נחל יצחק חלק ב שכה

דה"ל ספיקא דרבנן כן י"ל בכ"ז. ולפ"ז גם מן דברי המהרש"ל ראיה להחילוק הלז. ועכ"ז שפיר כתבתי שם דדוחק לחלק כן ולתרץ עפ"ז לשיטת התוס' דהא התוס' בקושייתם על רש"י מן הא דמכשיר בה מכשיר בבתה חזינן דלא נחתי לחילוק הלז. ואם כי יש עוד עדיין לדון ולבאר בארוכה דהתוס' מודים לזה אך זה צריך ביאור דברים הרבה וקצרתי: ועכשיו דאתינן להחילוק שכתב השמ"ק לחלק כן בענין קול דשאני היכא דיש לו חזקת הגוף מצד עצמו דבזה לא חשו כ"כ לקול שאינו גמור משא"כ מי שאין לו חזקה דעצמו רק חזקת אבותיו בזה חשו אף לקול שאין בו ממש כ"כ. כמו כן יש לחלק ולתרץ לדברי הרמב"ם דס"ל דיצא עליה קול שהיא חלוצה דלא חיישינן וכמבואר בגיטין (דף פ"ט) לפי גירסתם דיצא קול חלוצה לא חיישינן דכיון דיש להאשה חזקה דעצמה ע"כ לא חשו בזה אף לקול גמור כיון שהוא מדבריהם. אבל בהא דכתובות (דף כ"ו) דמוחזק באבוה דכהן הוא ואין לו חזקה דעצמו דהא יש לנו לחוש דנולד בפסול ואביו הא אינו לפנינו וכן אמו אין אנו דנין עליה. ע"כ לא מהני בי' כ"כ חזקה דאביו ואמו ובכה"ג חשו לקול אף בדרבנן וכדאמרו דנפק עליו קלא דבן חלוצה ואחתיני'. ומזה הסוגיא הוכיח הרמב"ם לדינו כפי שכתב. וא"ש בפשיטות דברי הרמב"ם והטוש"ע הכל על נכון ב"ה: ו (שם סעיף ג') וכן הפסול לעדות כו' דשמא ספק מלוה ישינה כו'. וכתב האו"ת בשם הר"נ דאם מחל לו כל תביעות שיש לו עד היום הזה דאז אין שייך להשביעו משום ספק מלוה במקום דלא שייך אשתמוטי כו' וכ"כ הנימוקי יוסף והריטב"א בב"מ (דף ו'). והובא כן בקצה"ח ס"ק ג' וכתבו ולפ"ז צריך הדיין לדקדק היכא שנתנו פטורים זה לזה עד היום כו'. והנתיבות ס"ק ב' כתב לחלוק עליהם דהא מ"מ י"ל שמא מסופק בטענה שטוען הנתבע כגון שטען פרעתיך והתובע מכחישו י"ל ששכח ומסופק לכך טוען בברי עד שיזכור ושם בב"מ לא מצי אמר כך דשם קאי על השבועה שתיקנו שלא יהיה כ"א הולך ותוקף דמשום שנים אוחזין דאומר בדדמי לא תיקנו שבועה רק משום חשש דלא יהיה תוקף במזיד וע"כ צ"ל משום ספק מלוה ישינה משא"כ הכא עכ"ל הנתיבות: ענף א והנה גוף הסברא שכתב הנתיבות דעדיין יש לחוש שמא מסופק הבע"ד בעצם הטענה שלו יפה כתב אך מש"כ לתרץ מה שתקשה לפ"ז דה"ל להש"ס לומר כן בב"מ בשבועת המשנה שם דישבע שאין לו בה פחות מחצי' דהטעם הוא משום דשמא נולד לו ספק בעיקר הדבר אם הוא הגבי' תחלה או חבירו הגבי' מקודם וכן במקח וממכר> ותירץ משום דלא שייך לפ"ז הטעם דאמרו דשלא יהיה כ"א הולך ותוקף כו'. זה אינו ברור כ"כ דהא כמו דאמרו שלא יהיה כ"א הולך ותוקף בשביל ספק מלוה כמו כן יש לומר שלא יהיה כ"א הולך ותוקף בשביל איזה ספק שיוולד לו בגוף החפץ ע"פ איזה ענין. ואפשר דכיון דזהו לא שכיח כ"כ ע"כ לא שייך כ"כ לתקן שבועה משום שלא יהיה הולך ותוקף. אבל זה דוחק וכן ראיתי באו"ת ס"ק ד' שהעיר קצת מזה: אכן לענ"ד נראה לבאר כיז באופן אחר ונקדים לדברי האו"ת בסי' ע"ה ס"ק ו' שהוכיח מן הא דאביי דשמא ספק מלוה ישינה כו' דמוכח מזה דספק פרעון קודם להלוואה ה"ל כאיני יודע אם פרעתי דאל"כ הא ה"ל כאיני יודע אם נתחייבתי דפטור וכבר העירותי ע"ז מהא דב"ב (דף קל"ה) דאביי אית לי' דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב וכמש"כ התוס' בכתובות (דף י"ב ע"ב) ד"ה רב הונא כו' דאביי אית לי' מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב כמבואר בב"ב (דף קל"ה) ע"ש. אך יש להוכיח מן תוס' שבועות (דף מ"ז ע"ב) דס"ל דאביי סובר מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור דזה לשון התוס' שם בד"ה אי אמרת בשלמא אביו כה"ג מחייב. תימא למ"ד בפ' השואל מנה לי בידך דברי עדיף היכי מוקי להאי קרא כו' וי"ל דמוקי לה כרב ושמואל דבסמוך כו' עכ"ל. ויש להקשות דמה יענו אליבא דאביי דאית לי' מנה לי בידך והלה אומר א"י דחייב וס"ל לאביי בב"מ (דף ל"ד) כר' אבא דפליג על רב ושמואל וס"ל דדיינינן מחושואיל"מ וכמו שהקשו התוס' בכתובות (דף י"ב) הנ"ל כן אליבא דאביי. וכן מבואר בשבועות (דף ל"ב) דאמר אביי הכל מודים בע"א דר' אבא דאמרינן מחושואיל"מ. וע"כ מוכח דהתוס' בשבועות ס"ל דיש לומר אליבא דאביי דס"ל דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ולכן איצטריך קרא דשבועת ד' לחייבו באומר נון ידענא ונון לא ידענא משום מחושואיל"מ. והא דב"ב (דף קל"ה) דאביי אמר לעולם אימא לך חייב כו' הכוונה הוא לדחות הוכחת רבה דאמר שם זאת אומרת מנה לי כו' פטור. די"ל דאין להוכיח כן מן המשנה דיש מקום לדחות זה ההוכחה דשאני הכא דכמנה לאחר כו'. אבל לעולם לדינא י"ל דס"ל לאביי דחזקת ממונא עדיף מן מעלת ברי. והתוס' שבועות חולקים על שיטת התוס' בכתובות דכתבו דאביי ס"ל מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב. ולפ"ז אתי שפיר דברי האו"ת בסי' ע"ה הנ"ל דמוכיח מן מימרא דאביי דשמא מלוה ישינה דספק פרעון קודם להלואה חייב דה"ל כאיני יודע אם פרעתי. ושם בחידושי לסי' ע"ה כתבתי לחלק דשא"ה בתופס חפץ ע"ש: ולפ"ז יש לדון בשנים אוחזין בטלית דאם אחד טוען ברי דכולה שלי והשני טוען שמא הוא הגבי' תחלה וכה"ג במו"מ דכיון דכ"א נחשב למוחזק על החצי. א"כ כמו דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע חזקת ממונא עדיף ה"ה בכה"ג דאף דחבירו טוענו בברי מ"מ כיון דאיהו מוחזק אזלינן בתר חזקת ממונא אף דהנתבע טוען שמא. ואף בממון דשניהם מוחזקים בו דינו ג"כ דעל המחצה דטוען המוחזק שמא אמרינן חזקת ממונא עדיף כמבואר בב"מ (דף קט"ז ע"ב) בתוס' ד"ה לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו' בסה"ד: ועיין בתוס' ב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו'. וכיון דנתבאר דאביי ס"ל דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור דחזקת ממונא עדיף וכדמוכח מן תוס' שבועות (דף מ"ז) הנ"ל. ע"כ שפיר יש לנו לדון כסברת הנתיבות דאף במחל לו כל הטו"ת שעד היום הזה ג"כ צריך לישבע דלא דיינינן לומר מיגו דחשוד כו' דאמרינן שמא נולד לו איזה ספק בעצם טענתו שטוען לפנינו כעת. והא דלא קאמר אביי כן זהו דהא אביי קאי התם עיקר מימרא שלו על מתניתין דשנים אוחזין. ושם אפילו נימא דשמא תופס הטלית בשביל מה דנולד לו ספק שמא הגבי' הוא תחלה וכן במו"מ דשמא נתרצה המוכר למכור לו מקודם. א"כ לפ"ז באמת א"צ להחזיר את מה שתופס בידו לחבירו כיון דחזקת ממונא עדיף. ולפ"ז אין לנו להשביעו כלל כיון דאף לפי דבריו דמספקא לי' בזה הדין עמו. ולכן הוכרח אביי לומר דשמא ספק מלוה ישינה כו' ואז באמת אם יודה שתופסו משום ספק מלוה ישינה יצטרך להחזיר לחבירו משום דה"ל כמו ספק פרעון קודם להלואה וכמש"כ האו"ת בסי' ע"ה או כמש"כ בחידושי שם דשאני בתופס חפץ. וע"כ דינו כמו איני יודע אם פרעתי ולכן שפיר שייך להשביעו משום ספק מלוה ישינה אבל אם לא היה שייך לומר ספק מלוה ישינה רק שמא מספקא לי' בעצם ענין טענתו במה דטוען כולה שלו אז לא שייך להשביעו כיון דאם יהיה האמת כן הדין עמו וא"צ להחזיר: ולא מבעיא לפי מש"כ שיטת התוס' בשבועות (דף מ"ז) דס"ל דאביי סובר דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור כו' ואף לפי שיטת התוס' בכתובות (דף י"ב) דכתבו להוכיח מן ב"ב (דף קל"ה) דאביי ס"ל מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב. מ"מ שפיר יש לומר דלכן הוכרח אביי לומר שמא ספק מלוה ישינה דאם היה אומר דשמא נולד לו ספק בעצם טענתו. אכתי היה תקשה למאן דס"ל מנה לי בידך