נחל יצחק חלק ב שכג

וכעין זה אמרו בגיטין (דף פ"ט) הקדיש פ' נכסיו אין חוששין להן והטעם הוא משום דבממון לא מהני קול להוציא מהמוחזק וע"כ יכול לומר דהנני אינו חשוד ולא שייך ביה מה דאמרו חז"ל בחשוד דכנגדו נו"נ רק לענין דאין מוסרין לו שבועה שפיר יש לחוש אף לקלא משום דבמקום איסור חיישינן לקול. וסיים דאין מוציאין ממון בעדותו הטעם הוא משום דחזקת ממונא מסייע להמוחזק ע"כ אין כח להעד שיצא עליו קלא דל"פ להוציא ממון. ולכאורה יש להקשות על דברי הרשב"א דס"ל דלאו דוקא באיסורי אישות מן א"א ופסולי כהונה חשו לקול דה"ה בכל האיסורין חיישינן לקול א"כ אמאי אמרו בגיטין (דף פ"ט) הקדיש פ' נכסיו אין חוששין לאסור נכסיו עליו כמש"כ רש"י שם. וקשה הא יש לחוש לאיסור מעילה ואף דלענין הוצאות ממון מרשותו לרשות הקדש י"ל כיון דלהוציא ממון מהמוחזק אין סומכין על הקול ע"כ א"ש זה. אבל אכתי תקשה דיאסרו הנכסים עליו. ויש לחלק בכמה גווני. והעיקר מה די"ל דשאני הקדיש נכסיו כיון דאומר ברי לי שלא הקדשתי הנכסים א"כ יש לו מיגו דאי בעי מיתשל אהקדישו כעין דאמרו ביבמות (דף פ"ח) אי דידי' משום דבידו לאיתשולי עלי'. ודוקא אם עדים מעידים בפנינו דהקדיש נכסיו והוא מכחישם אינו נאמן במיגו משום דהוי מיגו במקום עדים דקיי"ל דלא אמרינן אבל במקום קול בוודאי נאמן במיגו להכחיש להקול לכ"ע. [ועיין בב"ב (דף ל"א ע"א) ושם (דף ל"ג ע"ב) וקצרתי]. אבל אין לומר הטעם בזה דלפי שאומר ברי לי שלא הקדשתי ע"כ אין אנו יכולים לאסור נכסיו עליו ע"י הקול דנאמן ע"ע נגד הקול. דז"א דהא ע"י קול מפקינן מן הנטען אף דהנטען והאשה אומרים ברי מ"מ אסרינן אותם ע"י הקול. ע"כ העיקר כמש"כ דשא"ה דיש לו מיגו דבידו לאיתשולי. יותר אין לי להאריך לפי שאכ"מ: ובירושלמי שבועות פ"ז ה' א' אמרו דאין ב"ד מוסרין שבועה לעבד וכמש"כ הט"ז בסי' פ"ז סעיף כ"ה והמגי' שם לפרש להירושלמי הלז ואף דלא הוי וודאי גזלן וכה"ג מ"מ פסלו אותו לשבועה א"כ לכאורה הוא סתירה לכל מש"כ. ועיין בתשובת רדב"ז ח"ג סי' תפ"ט. אך לפמש"כ המגיה שם לפרש דיש לחלק דשא"ה דמיירי בנשבעין ונוטלין וע"כ אין זה שום שייכות לענינינו וכמש"כ לעיל לחלק כן. ועוד דהא שאני עבד דהוא בחזקת גנב וקוביוסטוס כמבואר בב"ב (דף צ"ג) וכתובות (דף נ"ח) והוי כוודאי גזלן וכמש"כ המגיה שם. וע"כ אף בנשבעין ונפטרין אינו נשבע העבד. אך עיקר דברי המגיה הנ"ל הוא מחלוקת החלקת מחוקק והב"ש בסי' י"ז סעיף ג' דבח"מ שם ס"ק ט' כתב דלכן עבד כשר לעדות אשה דאף דאמרינן בכ"ד דסתם עבדים פרוצים בעבירות כמו שאמרו נמצא גנב וקוביוסטוס הגיעו וכמש"כ הרמב"ם פ' ט"ו הל' מכירה כו' דישראל בעל עבירה גרע מעבד אף שהוא בחזקת בעל עבירה עכ"ל. והמראות הצובאות שם כתב לפרש דברי הח"מ הלז דאף דאמרו דסתם עבדים הם בחזקת גנבים וכהנה עכ"ז אינו עומד זה נגד חזקת כשרות שיש לכאו"א דאלים טובא ע"ש. ולפ"ז יש לדון דעבד לא הוי וודאי חשוד רק ספק חשוד דרבנן עשאוהו לספק חשוד וכמש"כ המה"צ שם. לכן יכול לישבע שבועת הנפטרין וכ"ז לדברי הח"מ. אבל הב"ש שם ס"ק י' כתב דסתם עבד פסול מה"ת מחמת עבירה ושם מיירי בידוע שהוא כשר עכ"ל הב"ש. וכדבריו משמע כן בב"ב (דף צ"ג) דאמרו דכולהו עבדים הכי איתנהו וכמבואר כן בח"מ סי' רל"ב סעיף י' שכל העבדים בחזקת שיש להם כל הרעות וכ"כ הרמב"ם פ' ט"ו הל' מכירה ע"כ העיקר כהב"ש. ובדברי המה"צ הנ"ל יש לדון טובא ואכ"מ. ולכן העיקר דאף לישבע וליפטר אין מוסרין שבועה לעבד וכמש"כ המגיה דהוי כמו וודאי חשוד ואין זה סתירה לדברינו שכתבנו דספק חשוד יכולין למסור לו שבועה ולהפטר: ענף י וראיתי בכנסת הגדולה ס"ק ו' על מש"כ הטור דאם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו. דלאו דוקא ודאי חשוד אלא אפילו ספק חשוד כגון שנשבע שאוכל ולא אכל דלדעת רש"י לא הוי חשוד ולדעת ר"ת הוי חשוד אין שומעין לו הרש"ך עכ"ל הכנה"ג. ועיין שם לקמן ס"ק ט' שכתב דבספק חשוד לא מפקינן ממונא וכתב כן בשם הרשד"ם ח' ח"מ סי' קע"ה וסי' קפ"ג> והטעם ברור דדוקא בחשוד ודאי תקנו שכנגדו נו"נ משום דכיון דפשע בוודאי שנעשה חשוד שאין שבועתו מבררת לנו ע"כ תקנו שכנגדו נו"נ אבל בספק חשוד יכול לומר קים לי דשבועתי דינה ככל שבועות הכשרים דמבררות לנו וע"כ אין מוציאין ממון ממנו. אבל במש"כ הכנה"ג דבספק חשוד פטור הנתבע משבועה ואין שומעין להתובע שאומר אקבל שבועתו וכ"כ הרשד"ם סי' קע"ה. א"כ מוכח מזה דס"ל דלא כמש"כ. ולכאורה יש לסתור עפ"ז לכל דברינו שהעלינו לדון דבספק חשוד אם אומר התובע שישבע הנתבע דנשבע ומוסרין לו השבועה: אבל באמת אין זה סתירה לדברינו והוא דבספרי נחל יצחק סי' ל"ח ענף ה' כתבתי בדברי התוס' כתובות (דף כ"ו) וקידושין (דף ס"ו) וב"ב (דף ל"ב) דכתבו דלכן בתרי ותרי בתרומה דרבנן הקילו משום דמוקמינן אחזקת היתר. והקשיתי דלמה לא אמרו בלא"ה דבדרבנן ספיקו לקולא אף היכא דליכא חזקה וכתבתי די"ל דטעמם כיון דנולד הספק עליו לגבי מילי דאורייתא דספיקו לחומרא ע"כ ה"ה גם במילי דרבנן ספיקו לחומרא ולכן הוכרחו התוס' לומר דאוקי אחזקת היתר דבזה מקלינן בדרבנן אף דלגבי דאורייתא מחמרינן ולא מוקמינן אחזקה מ"מ הא מה"ת גם בדאורייתא מוקמינן אחזקה. וכעין זה כתב רע"א זצ"ל בתשובה בפסקים סי' ס"ד דבספק בכור אסור להטיל בו מום דדנין מזה על זה כיון דלענין גיזה ועבודה הוי הספק בדאורייתא גם הטלת מום דרבנן אסור ודוקא בשני חתיכות ובשני גופין אין דנין מזה על זה אבל בגוף א' אף דהוי שני ענינים מחולקים דיינינן מזה ע"ז ע"ש. ועיין בתשובת רע"א סי' מ"ט. וגם בספיקא דדינא הוכיח רע"א שם בתשובה לסי' ס"ד דדיינינן מן זה על זה וכ"כ הפרמ"ג ליו"ד סי' ק"י בכללי ספק ספיקא סוף ס"ק א' בשם הכנה"ג דגם בפלוגתא דרבוותא דיינינן מזה ע"ז ע"ש. ועיין בש"ש שמעתא ג' פ' י"ח ושמעתא ד' פ"ג ובשער המלך ה' מקוואות פ"י כלל ו' וקצרתי. וזה מבואר בהפוסקים דכתבו לדון דבספיקא דדינא לא שייך לדון אוקי אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין כמש"כ רע"א זצ"ל בסי' ל"ז בשם הכנה"ג ליו"ד והש"ג והמל"מ פ"ב ה' טומאת צרעת וכ"כ התבואות שור ליו"ד ריש סי' כ"ט בשם הפר"ח. וכ"כ הפרמ"ג ליו"ד סי' כ"ג ס"ק ח' בשם הכנה"ג והפר"ח והתב"ש ע"ש ובמחודשים לספק ספיקא אות ד' וקצרתי: ואחרי הדברים האלה אין שום סתירה מן דברי הכנה"ג והרשד"ם לדברינו. והוא דהרשד"ם והכנה"ג מיירי התם בספיקא דפלוגתא דרבוותא אם הוי חשוד בשבועה דלהבא להיות פסול לעדות ולשבועה או לא. וכיון דהספק נולד גם בדאורייתא לענין אם נאמנים להעיד וכן אם שבועתם מועיל לברר היכא דצריכים לישבע למען בירור הענין דבזה הדין הוא דספיקו להחמיר ע"כ ה"ה במה דנולד לנו הספק אם מותרין למסור לו שבועה או לא דאף דבארתי די"ל דלכ"ע אין זה רק מדרבנן מ"מ לא דיינינן בזה ספיקו לקולא כיון דמחמרינן בספיקו הנולד לנו בדאורייתא ע"כ דיינינן מזה על דרבנן ג"כ דיהיה ספיקו לחומרא כיון דהכל הם בגוף אחד. ואף דתיכף כשנולד עליו הספק בדאורייתא כמו כן נולד עליו אז הספק מיד בדרבנן ג"כ מ"מ גם בכה"ג דיינינן מן דאורייתא על דרבנן וכמש"כ רע"א זצ"ל בסי' ס"ד הנ"ל להוכיח ולדון כן במה דאסור להטיל מום בבכור ספק כמש"כ שם ואף דהתם ג"כ בעת לידת הספק עליו נולד אז הספק מיד אם מותרין להטיל בו מום ואפ"ה דיינינן כן וה"ה בנ"ד כיון