נחל יצחק חלק ב שכא

דאף דהוי ספק בגוף ספק בתערובות ג"כ דיינינן להך ס"ס. [ועיין בשער המלך פ"ז ה' אישות דין ב' מה שהביא שם בשם מוהרד"ב שכתב לדון דין ספק ספיקא בשנים אומרים נתקדשה מרצונה ושנים אומרים נתקדשה באונס כו' ע"ש. וי"ל דשא"ה דהוי להחמיר וקצרתי]. א"כ בנ"ד דיש חזקת כשרות המבררת לנו דלא עבר עבירה מעולם ומה"ת אוקי אחזקת היתר רק דהוי ספיקא דרבנן בהנך תרי ותרי ולכן שפיר יש לדון דין ס"ס ולמסור לו שבועה כיון דע"פ דין מחוייב לישבע א"כ לא שייך בזה לדון להכלל דאין מוציאין ממון ע"י ס"ס. דנ"ד הוי כמו איסורא אם מותר למסור לו שבועה ובאיסורא הא מהני ס"ס וכיון דנתבאר דכה"ג ה"ל ס"ס מעליא ע"כ מותר לישבע וממילא מחייבין לו שבועה הן שד"א והן שבועת היסת הכל ככל דיניהם השייכים להם. וכש"כ לפי מה שנתבאר לעיל בחידושי לסעיף ב' די"ל דמה"ת יכול התובע למסור שבועה להחשוד אף בנשבע כבר לשקר והא דמבואר דאין שומעין להתובע זהו רק מדרבנן. ע"כ בוודאי בנ"ד דיש הכחשת תרי ותרי אם הוא חשוד על ש"ש או לא דבוודאי יכולין להשביעו דהוי ככל מילתא דרבנן דמוקמינן אחזקת היתר אף בתרי ותרי וה"ה בנ"ד על חזקת כשרותו ומחוייב לישבע. וממילא בשד"א אם אינו רוצה לישבע נחתינן לנכסיו וכדין כל שד"א: וכ"ז בשבועת הנפטרין אבל בשבועת נוטלין כמו בהנך נשבעין ונוטלין דרפ"ז דשבועות כיון דע"פ דין אינן נוטלין כלל אף בשבועה אלא דחז"ל תקנו דיטלו בשבועה ובזה בוודאי הוי השבועה לברר את הספק ולכן היכא שיש לחוש שעבר כבר על ש"ש הדין הוא דאינו נאמן ע"י שבועתו כלל דהוי חשוד לא"ד. ע"כ בהספק שנולד לנו ע"י הנך תרי ותרי אינו יכול להיות נשבע ונוטל ולהוציא ממון מהמוחזק. דבכה"ג שאנו דנין אם יש לו נאמנות ע"י שבועתו לברר הענין י"ל דכ"ע מודו דאיבד נאמנותו. ואף להתוס' ב"ק (דף ק"ח) וסייעתם דכתבו דחשוד על השבועה לא מיפסל אלא מדרבנן ג"כ י"ל דס"ל דהיכא שנצרך לברר הענין ע"י שבועתו לא מהימן היכא דהוי חשוד. א"כ בספק חשוד לא נאמן להוציא ממון ע"י שבועתו. וגם היכא דהוי הכחשת הנך תרי ותרי אם עבר שארי עבירה דנתבאר לעיל דע"פ דין הא לא איבד נאמנות שלו שע"י שבועתו דחשוד לד"א אינו חשוד לכה"ת רק מדרבנן מיפסל לשבועה מ"מ היכא דבא להוציא ממון ואם אנו נאמר דהוי חשוד אז דינו דאינו יכול ליטול ולהוציא ממון מהמוחזק ע"י שבועתו משום דבכה"ג לא הימנוהו חז"ל להוציא ממון כיון דע"פ דין תורה פטור. וה"ל כמו כל דין ס"ס דאין מוציאין ממון ע"י מהמוחזק משום דאם נימא דיש לו דין חשוד ממילא אין לו זכות כלל בהממון שאנו דנין עליו ואין זה הספק נוגע בהאיסור לבד אלא גם בהממון דהוי ספק בעיקר החיוב של הנתבע אם נתחייב ע"י שבועת תובע ולכן אינו יכול לישבע וליטול. אך היכא דה"ל מן נשבעין ונוטלין באופן שאין השבועה מעכבת להממון שבא להוציא כעין הא דלקמן סעיף ט' ובש"ך לקמן ס"ק י"ד שהכריע דכיון ששטר מקוים בידו גובה בל"ש. ועיין באו"ת שם. בזה י"ל דנותנין לו שבועה אם נולד ספק עליו ע"י תרי ותרי כיון דאף אם לא ישבע יהיה נוטל הממון ועיקר הספק הוא רק לענין איסור אם מותרין למסור לו שבועה. שפיר י"ל בזה דין ס"ס הנ"ל דיכולין להשביעו וממילא מחוייב לישבע כדינו כיון דמותרין ע"פ דין להשביעו כנ"ל. [ועיין בש"ך לקמן ס"ק י"ד מה שכתב לחלק בין נשבעין ונוטלין דאינם נוטלין כלל ע"פ דין ובין הנך דנוטלים ע"פ דין בל"ש רק חז"ל תקנו להשביעם]. וכעין זה ראיתי בט"ז ח"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה שכתב המגי' שם בקצרה לחלק גבי שבועת העבד בין נשבעין ונוטלין לנשבעין ונפטרין ע"ש. וזהו כמו שכתבתי לדון לחלק כן בין שבועת נוטלין לנשבעין ונפטרין משום דשאני נשבעין ונוטלין דעיקר זכות התובע הוא רק ע"י שבועתו ולכן היכא דהוי ספק חשוד אינו יכול להוציא מהמוחזק על ידי שבועתו: והנה לעיל בחידושי לסעיף ב' העליתי דיש לדון דאף להסוברין דגזלן מיפסל מה"ת וכ"כ מי שנשבע לשקר דמיפסל מה"ת לשבועה. די"ל דזה אינו רק לענין שאינו נאמן ע"י שבועתו לברר דאיבד נאמנותו אבל אם התובע רוצה שישבע הנתבע בזה י"ל דמה"ת יכול לומר התובע שישבע הנתבע ורק מדרבנן אין שומעין להתובע. וע"כ בנ"ד דתרי ותרי מכחישין זא"ז אם הוא חשוד על השבועה מחמת שנשבע לשקר מכבר או לא יש לנו לדון דבוודאי יכול התובע לומר שישבע הנתבע כיון דעיקר הספק הוא רק בדרבנן דהא מה"ת אף בהיה וודאי חשוד יכול התובע לומר כן. ובדרבנן הדין הוא בתרי ותרי דמוקמינן אחזקת כשרות ויכולין אנחנו למסור לו שבועה ואין אנו צריכין לדין ספק ספיקא אלא בספק אחד ע"י הנך תרי ותרי ג"כ הדין הוא דיכול התובע לומר כן. ונתבאר דבתרי ותרי יכול התובע להשביעו ע"פ שני טעמים טעם א' משום ספק ספיקא. טעם ב' משום דבדרבנן מהני חזקת כשרות לברר לנו דהוא כשר. ומצאתי בהרדב"ז ח"ב סי' תשמ"ט שכתב ג"כ דבתרי ותרי אם יש עוד ספק אחר אית לנו למיזל לקולא היכא דיש חזקת פנוי' ע"ש והוא סעד לדברינו. ועיין בהרדב"ז ח"ד סי' ר"ה. וראיתי בתשובת הרא"ש כלל נ"ב סי' ג' ד' שכתב בתרי ותרי דאזלינן בתר רוב נולדים כו' ועוד שיש כאן עדות מוכחשת והוי ספיקא דרבנן עכ"ל. א"כ מוכח דס"ל דבדרבנן מקילן בתרי ותרי אף היכא דליכא חזקה להיתירא ואפשר דשא"ה דנישאת לאחר. והובא זה באה"ע סי' קנ"ז סעיף ה' ועיין בב"ש שם ס"ק ט': ענף ח וכעת ראיתי בבית יוסף ח"מ סי' ל"ד סעי' ה' שהביא בשם תשובת הרשב"א שכתב שחשוד על השבועה אפילו ש"ש אין מוסרין לו שבועה לעולם ושכנגדו נשבע ונוטל כו' וכתב עוד שם ואם יצא עליו קלא דלא פסיק אין חוששין לו ואין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בעדותו דאין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה אע"פ שבחזקת כשר היה ואין פוסלין אותו בקלא דעלמא מ"מ מיחש חיישינן לי' ואפילו איתתא מפקינן מנטען בדבר מכוער וקלא דלא פסיק כש"כ זה שאין מוסרין לו שבועה וכש"כ דלא מפקינן ממונא אפומי' כו' עכ"ל. ולדינא קיי"ל דלא כהרשב"א כמבואר בסי' ל"ד סעיף כ"ה דאין נפסל ע"י קול ומוציאין ממון ע"י עדותו וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק ס"א וסיים שם וזהו דלא כהרשב"א. וחזינן דשיטת הרשב"א הוא דחיישינן לקלא ואין מוציאין ממון ע"י עדותו וגם אין מוסרין לו שבועה והנה הא דאין מוציאין ממון ע"י עדותו הטעם הוא משום דאלימא לנו חזקת ממונא טובא וכמש"כ הרשב"א דאין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה. וס"ל להרשב"א ג"כ דאין מוסרין לו שבועה. ואף דחומרת הרשב"א דמחמיר לחוש לקול אין זה מן דין וודאי רק מספיקא בעלמא דהא לא עדיף הך מילתא דחיישינן לקול יותר מן תרי ותרי כידוע ואפ"ה ס"ל דאין מוסרין לו שבועה. א"כ מוכח מן הרשב"א דלא ס"ל להך שכתבתי לדון דין ספק ספיקא למסור לו שבועה. וכן מוכח דלא סבירי ליה למה שכתבתי לדון בזה דין ספק דרבנן לקולא: והנה במש"כ לדון דין ספק ספיקא. י"ל דהרשב"א אזיל לשיטתו לפמש"כ הרשב"א בחי' לב"ק (דף ק"ח) להקשות כקושיות התוס' שם ד"ה ותרי כפילי כו' ולא תירץ לתירוץ התוס' שם דכתבו דחשוד על השבועה מיפסל מדרבנן לשבועה ולא מה"ת. א"כ מוכח דס"ל לדינא דחשוד על השבועה מיפסל מה"ת לשבועה. וכן מוכח מן דברי הרשב"א בחי' רפ"ז דשבועות דכתב דחשוד ה"ל מן הדין לשלם בל"ש משום דה"ל מתוך שאיל"מ והקשה דל"ל למיתני הך דחשוד על השבועה בכלל הנך דנשבעין ונוטלין. א"כ מוכח דס"ל דחשוד על השבועה ה"ל פסול מה"ת לשבועה. וכמש"כ מזה לעיל הכל בארוכה ע"כ לשיטת הרשב"א לא שייך לדון בזה דין ספק ספיקא משום דאין כאן רק ספק א'. אבל לדידן דמספקא לן דילמא הלכה כשיטת התוס' והמרדכי פ"ז דשבועות