נחל יצחק חלק ב שיח

**(הגה"ה שוב ראיתי במה שהקשיתי לעיל על התוס' כתובות (דף כ"ו) ד"ה אנן אחתינן כו' דהקשו דהא בעירובין (דף ל"ה) אמרינן דאף בדרבנן לא מוקמי אחזקה והקשיתי דהא ר' יוסי פליג שם וקיי"ל כר' יוסי. דבאמת אין זה קשה דהא מבואר בעירובין (דף ל"ה) דבספק ר"מ ור' יהודה אומרים ה"ז חמר גמל וכיון דמוקמינן שם דמיירי בשני כתי עדים א"כ מוכח דס"ל לר' יהודה דבתרי ותרי לא מוקמינן אחזקה אף בתרומה דרבנן כמש"כ התוס'. והנה במשנה כתובות (דף כ"ג) אי' ר' יהודה אומר אין מעלין לכהונה כו' אמר ר"א אימתי כו רשב"ג א' כו'. ופירש הרשב"ם בב"ב (דף ל"א ע"ב) ד"ה אמר ר"א אימתי כו' דלפרש דברי ר' יהודה בא. וכיון דאמרינן שם בסוגיא דר"א ס"ל ג"כ דאם לא ניחוש לזילותא דב"ד הוי מסקינן ליה אף במקום תרי ותרי משום אוקי אחזקה קמייתא. וכן במסקנא הטעם דר"א משום דס"ל דאין מצרפין עדותם. ור"א דמפרש לדברי ר' יהודה א"כ משמע דגם ר"י ס"ל בתרי ותרי אמרינן אוקי אחזקה בתרומה דרבנן ולכן שפיר הקשו התוס' מן הא דעירובין דספק ה"ז חמר גמל לדברי ר' יהודה דטעמו משום דאף בדרבנן לא סמכינן על חזקה במקום תרי ותרי. ותירוצם א"ש גם לר' יהודה דהא ס"ל תחומין דאורייתא כמש"כ הרא"ש פ"ד דעירובין סי' ח' והתוס' קיצרו בזה. וא"ש דברי התוס' כתובות הלז. ויש להאריך עוד בכ"ז ובמה שיש לדון בדברי התוס' כתובות שם בתירוצם. ועיין מזה בפרמ"ג יו"ד בפתיחה לה' שחיטה בשורש ד' ואכמ"ל. (ע"כ הגה"ה): )** ואחר כותבי כ"ז ראיתי במהרש"ל ומהרש"א לכתובות דף כ"ו) תוס' ד"ה אנן אחתינן כו' במש"כ לתרץ דברי התוס' לעיל (דף כ"ב) ויש לכוין לכל מש"כ בדבריהם. ונתבאר דאף לשיטת התוס' כתובות (דף כ"ב) דכתבו דבתרי ותרי אם הוא פסול או לא דמוקמינן אחזקת כשרות וכשר להעיד דזה אינו רק לענין עדותו בממונא אבל באיסורין גם התוס' מודו דלא מוקמינן אחזקת כשרות. א"כ לפ"ז בנ"ד דע"י תרי ותרי נולד לנו ספק אם הוא כשר לשבועה או לא דהדין נותן דאין אנו נותנין לו שבועה כיון דזהו חשש חילול ד' כמש"כ הסמ"ע בס"ק א' וזהו במקום איסורא דכ"ע מודו דהוי ספיקא דרבנן וע"כ אינו רשאי לישבע. וכש"כ לפי מה דקיי"ל בסי' ל"ד סעי' כ"ח כהסוברים דהוי ספק פסול גם לענין עדות ממון משום דהוי ספיקא דרבנן ועיין בהגהת הט"ז שם. וכיון דאין אנו רשאים למסור לו שבועה ע"כ לכאורה הדין נותן דאם הוא במקום חיוב שבועה דאורייתא דישבע שכנגדו ויטול דהא גם בכה"ג שייך לדון לסברת התוס' בב"מ (דף ה') ד"ה שכנגדו כו' דכל חשוד ה"ל מתוך שאיל"מ כיון שאינו יכול לישבע עכ"פ והא דישבע שכנגדו זהו משום דלא שבקת חיי כו'. ואף לתירוץ השני של התוס' שם שכתבו דלא שייך שם לדון כן משום דהוא ברצון ישבע אם נניחנו כו' הא כתב הנו"ב במ"ת ח' ח"מ סי' ט' להשיג על הב"ח משום דגם לתי' השני ג"כ מה"ת ה"ל מחושואיל"מ רק דרבנן תקנו שישבע כנגדו לפי דהוא ברצון ישבע כו' ע"ש. א"כ גם היכא דה"ל הכחשת תרי ותרי אם כשר לשבועה או לא י"ל בזה דכיון דאינו יכול לישבע עכ"פ ה"ל מה"ת מחושואיל"מ וישבע שכנגדו ויטול: אכן יש לחלק בזה לפי שיטת הסוברים בכל מחושואיל"מ היכא דלא ה"ל למידע דלא דיינינן בזה דה"ל מחושואיל"מ וכמש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו) והוא פלוגתת ראשונים כמבואר בסי' ע"ב סעי' י"ב ובש"ך ס"ק נ"א. א"כ לפ"ז יש לדון דדוקא במי שהוא חשוד וודאי שפיר יש לומר דה"ל מחושואיל"מ לפי דפשע ונעשה חשוד לשבועה ע"י מעשיו. וכמש"כ הש"ך שם גבי שומר שפשע וערבן בפירותיו דכיון דבא ע"י פשיעתו מה שאינו יכול לישבע דינו דה"ל מחושואיל"מ אף להסוברים דבלא הל"ל לא ה"ל מחושואיל"מ. אבל בנ"ד דה"ל ספק חשוד ע"י הכחשת תרי ותרי אם עשה כלל להעבירה זו א"כ יכול לומר דאני לא פשעתי כלל מעולם כי לא עשיתי מעולם להעבירה. ואף שנעשה סיבה ע"י הכחשתם דמשום זה אינו יכול לישבע מ"מ כיון דלא הוי ע"י פשיעתו בבירור אין לדון בזה דה"ל מחושואיל"מ כמו כל היכא דלא הל"ל לשיטת הפוסקים הנ"ל. וע"כ קשה להוציא ממון בנ"ד ולחייבו משום מחושואיל"מ ואף שהש"ך הכריע שם כשיטת הרמב"ם מ"מ הא לא נראה כן מדברי האחרונים. ולכן י"ל בזה דאין לחייבו משום מחושואיל"מ וכש"כ לפי מש"כ השמ"ק בב"מ (דף ה' ע"ב) דהא דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל זהו משום קנס דקנסו להחשוד א"כ היכא דה"ל ספק חשוד לא שייך למקנסי' ולכן לא שייך לדון בזה דישבע התובע ויטול וע"כ נפטר הנתבע לגמרי וכש"כ בשבועת היסת דנפטר הנתבע ולא ישבע כי אין רשאים להניחו שישבע משום חשש ספק חילול ד' כן יש לדון בזה: ענף ד ומ"מ לדינא יש לומר דרשאי לישבע והוא דהיכא דה"ל ספק חשוד ע"י הכחשת העדים אם עשה עבירה שאינו בגזל וכה"ג כמו אכילת נבלה וחילול שבת. [שאינו בפרהסיא]. וכהנה אף דהדין הוא דגם ע"י עבירה שאינו מצד שחשוד הוא ליקח ממון חבירו ג"כ ה"ל חשוד ופסול לשבועה וכמש"כ המ"מ פ"ב ה' טוען ה"ב דכל הפסולי עדות הם פסולים לשבועה. ועכ"ז הא נתבאר בחידושי לעיל סי' הלז סעי' ב' דאין זה רק מדרבנן משום דע"פ דין הא קיי"ל חשוד לד"א אינו חשוד לדבר אחר. וכבר נתבאר לעיל דבמילתא דרבנן קיי"ל בתרי ותרי מוקמינן אחזקה וכ"כ הפר"ח ליו"ד בכללי ס"ס ס"ק א' ע"ש. ואה"ע סי' ג' ב"ש ס"ק י"ד. א"כ הכא דמה"ת כשר לשבועה והספק אינו רק בדרבנן לכן כשר לשבועה להיות נשבע משום דמוקמינן ליה אחזקת כשרות. אך היכא דנולד לנו הספק ע"י הכחשת העדים אם גזל מכבר או לא. בזה יש לדון לפמש"כ התוס' בב"מ (דף ה' ע"ב) בד"ה דחשוד אממונא כו' בשם הר"י חסיד [ובשמ"ק שם כתבו כן בשם הר"ת וכ"כ הריטב"א ובחידושי הר"נ והנ"י שם בשם הר"ת]. דמשמע מדבריו דס"ל דגזלן מיפסל מה"ת לשבועה א"כ ה"ל חששא בדאורייתא ולכן הדין נותן בזה כמש"כ לעיל דאין אנו רשאים להניחו להיות נשבע משום דה"ל חשש בדאורייתא דלא מוקמינן אחזקה בתרי ותרי. וכש"כ היכא דנולד ספק ע"י הכחשת העדים אם נשבע כבר לשקר או לא דאם האמת הוא שנשבע כבר לשקר א"כ מיפסל מה"ת לשבועה כדין חשוד לאותו דבר דבכה"ג דינו ככל מידי דאורייתא דלא מוקמינן אחזקה בתרי ותרי: אך גם בזה יש לדון כיון דהתוס' בב"מ (דף ה' ע"ב) כתבו בתירוץ קמא שם דאף גזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן וכ"כ התוס' בכתובות (דף י"ח ע"ב) ד"ה ובכולי כו' בשם י"מ. א"כ אי נימא דלא מיפסל אלא מדרבנן אז בוודאי כשר בנ"ד לשבועה משום דה"ל תרי ותרי בדרבנן דמוקמינן אחזקה בדרבנן. ולכן אף דה"ל ספיקא בפלוגתא דרבוותא אם הלכה כהסוברים דגזלן לא מיפסל אלא מדרבנן או דמיפסל מה"ת. מ"מ יש לדון בזה ספק ספיקא ולהכשירו לשבועה דהא כתב הש"ך ביו"ד סי' פ"ג ס"ק ט"ו ובסי' ק"י בכללי ספק ספיקא ס"ק ט"ז דהיכא שיש ס"ס אם אסור מה"ת או לא ובדרבנן ה"ל ספק א' דמותר. א"כ ה"ה הכא ה"ל ספק ספיקא אם הוא חשוד מה"ת לשבועה או לא. היינו ספק אחד שמא האמת כדברי העדים שמעידים שלא גזל מעולם ואת"ל דהאמת כהעדים שגזל מכבר אכתי יש ספק שני שמא הלכה כהסוברים דגזלן גמור לא מיפסל אלא מדרבנן א"כ ה"ל ס"ס מדאורייתא. ובדרבנן דאם האמת שגזל א"כ ה"ל פסול מדרבנן לשבועה. הא בדרבנן מהני ספק א' דהא בדרבנן קיי"ל דמוקמינן אחזקה וכשר. ע"כ ה"ל ס"ס מעליא מה"ת וספק א' בדרבנן המועיל להכשירו לשבועה. וכן יש לדון אף היכא דמכחישין העדים אם נשבע כבר לשקר או לא דג"כ י"ל לס"ס הלז. דהא שיטת התוס' בב"ק (דף ק"ח ע"א) ד"ה ותרי כפילי כו' דאף חשוד ע"י שנשבע לשקר אינו מיפסל אלא מדרבנן. וכ"כ המרדכי בפ"ז דשבועות בשם התוס' ומשמע דס"ל כן לדינא. וכן משמע בשערי רב אלפס שער עשרים דין ד' דאף מי שנשבע לשקר לא מיפסל מה"ת רק חז"ל ראו להעביר השבועה ממנו ע"ש: והא דאמרינן דספק ספיקא לא מהני בממונא להוציא