נחל יצחק חלק ב שטז

והר"נ והרמב"ן וסייעתם דאין כח בחזקת כשרות להוציא מן חזקת ממונא ועיין בש"ך סי' מ"ו ס"ק ס"ו: ואף לפי הטעם שכתב הרא"ש והרשב"א דלכן הוי ספק פסול לענין דאין מוציאין ממון ע"י לפי דבתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן. עכ"ז לענין ממון אף במילתא דרבנן ג"כ הדין הוא כמו כל מילי דאורייתא לגבי הוצאת ממון דגם בזה דנין דאין מוציאין מן המוחזק בלא ראיה ברורה. ורק לענין איסורים אמרו דבמילתא דרבנן הדין הוא בתרי ותרי דמוקמינן אחזקה. [והא דלא אמרו בזה בפשיטות דספק דרבנן לקולא עיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ל"ח ענף ה']. וכעין זה מצינו במה דנקטינן לכללא דספיקא דרבנן לקולא ומוקמינן על דין תורה. ואפ"ה בממונא בענין ספק תקנה בארתי בארוכה בספרי נחל יצחק בקונטרסי לביאור ספק תקנה דאף דאמרו דבספק תקנה לא מהני תפיסה דזה אינו רק בספק התקנה עצמה אבל במה שנולד הספק מצד אחר אף במה שעיקרו הוא רק מצד התקנה ג"כ דיינינן הממע"ה ולא אמרינן דמוקמינן בזה על דין תורה. וכן כתבתי שם עוד כמה פרטי חילוקים הרבה דאף בספק תקנה ג"כ אין מוציאין מהמוחזק ולא דיינינן בזה לומר אוקי על דין תורה. ואף דבאיסורי דרבנן בכל גווני אמרינן ספיקא דרבנן לקולא בע"כ מוכח דשאני חזקת ממונא דאף במה דלענין איסורי דרבנן אמרינן לקולא מ"מ הוצאות ממון שאני ודינו ככל מילי דאורייתא בזה אף במה שעיקרו אינו רק מצד תקנת חז"ל וכ"כ הסמ"ע בסי' ל"ה ס"ק י"ד דהוצאת ממון הוי כדאורייתא אף במידי דהוי מדרבנן. והדברים ארוכין ואכמ"ל. וכיון דמוכח מן סוגיא דכתובות (דף כ"ב) הנ"ל דאף בפסול דרבנן ג"כ אמרינן תרי ותרי נינהו ולא מיתכשר לעדות לכן מוכרח כמש"כ לבאר הטעם בזה. ולדינא נלע"ד דאף בעבירה דלא מיפסל מה"ת רק מדרבנן גם כן הדין הוא דבתרי ותרי המכחישין אם הוא פסול או כשר דאין מוציאין ממון ע"י עדותו ודלא כמש"כ האו"ת להכריע דנאמן להוציא ממון. וכן משמע לשון המחבר בסי' ל"ד סעיף כ"ח שכתב שנים שהעידו שהוא פסול באחד מאלו העבירות ובאו שנים כו' אבל אם באו שנים והכחישום כו' ה"ז ספק פסול ואין מוציאין ממון בעדותו כו' עכ"ל. הרי שכתב שהוא פסול באחד מאלו העבירות ושם בכל הסימן לעיל מיניה הא מיירי ג"כ בפסולי דרבנן א"כ משמע דגם במש"כ תיכף אח"ז אבל אם באו שנים והכחישום כו' קאי ג"כ אף בעבירה מדרבנן ומשמע כמו שכתבתי דבכל גווני אין מוציאין ממון בעדותו: ענף ב נחזור לענינינו במה שהקשה האו"ת והמפרשים על התוס' שכתבו להכשירו לעדות מטעם אוקי אחזקת כשרות והא תרי ותרי הוי ספיקא דרבנן. הנה כעין זה הקשיתי על מש"כ הש"ך ביו"ד סי' ל"ז ס"ק כ"ד בשם ר"י בן הרא"ש במעשה שהיו שנים מכחישים זא"ז אם היה חוט בשר מקיף וכתב הרבה טעמים להכשיר ועוד דאוקי תרי לבהדי תרי ובהמה שנשחטה בחזקת היתר עומדת ומשמע שם דאף שהיה זה טריפה גמורה ולא מצד חומרת הגאון ג"כ היה מכשיר מטעם דאוקי תרי כו'. וקשה הא ה"ל ספיקא מדרבנן ודוקא באיסור דרבנן מוקמינן בכה"ג בחזקת היתר וכן העירותי מזה בספרי נחל יצחק סי' ל"ח ענף ז' ע"ש. אך בזה י"ל דהר"י בן הרא"ש ס"ל כשיטת הסוברים והובא בר"נ לכתובות בסוגיא דשם (דף כ"ו) דס"ל דהא דמצינו בתרי ותרי דהוי ספיקא דרבנן דלא אמרו כן רק באיסור א"א א"נ לעבודה וכעובדא דינאי אבל בתרומה לא החמירו אפילו בתרומה דאורייתא כו' ע"ש. והובא דברי הר"נ הלז בבית יוסף אה"ע סי' ג' ובמהרשד"ם ח' יו"ד סי' ל"ט ע"ש ובבית שמואל סי' מ"ז ס"ק ב'. ועיין בב"ש סי' ג' ס"ק י"ד ובתוס' יו"ט כתובות פ"ב מ"ח וקצרתי. א"כ י"ל דהר"י בן הרא"ש ס"ל ג"כ כשיטת הסוברים כן דאף באיסור דאורייתא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ומוקמינן אחזקה וא"ש בפשיטות. וכעת מצאתי בפר"ח יו"ד סי' כ"ט ס"ק א' שהקשה כן על הר"י בן הרא"ש: אכן בשיטת התוס' דכתובות (דף כ"ב) הלז אין סברא לומר דס"ל כשיטת הסוברים הנ"ל. דהא שיטת התוס' בכמה דוכתי דבאיסור דאורייתא לא מוקמינן אחזקה במקום תרי ותרי. ובפרט דהא התוס' בכתובות שם משמע דזהו מן דברי הר"י כמש"כ שם וע"ק לר"י כו'. ואלו בכתובות (דף כ"ו ע"ב) ד"ה אנן אחתינן כו' כתבו בשם הר"י דס"ל דרק בתרומה דרבנן הקילו ולא בתרומה דאורייתא וכ"כ התוס' בב"ב (דף ל"ב) ד"ה אנן מסקינן כו' בשם הר"י. ע"כ שפיר הקשו על התוס' כתובות איך כתבו להכשירו לעדות מטעם אוקי אחזקה. ומש"כ האו"ת דשא"ה דמיירי בקיום שטרות דהוי רק מדרבנן זהו דוחק כמו שכתבתי לעיל בשם השמ"ק וקצרתי. לכן נלע"ד לומר דסברת התוס' הוא דשאני חזקת כשרות דהוי חזקה אלימתא ביותר מכל אוקי אחזקה וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח ע"ש. ויש להסביר זה ביותר ביאור משום דרוב אנשים אינן פסולים לעדות מחמת עבירה דרוב אינן עושין עבירות שיופסלו לעדות א"כ הוי בהך חזקת כשרות רוב ואוקי אחזקה. וידוע דרוב וחזקה אילימא אף להוציא ממון מהמוחזק כמש"כ בספרי נחל יצחק סי' מ"ג סעיף י"ד ענף ב' ע"ש. וע"כ אף דמצינו דאמרו בתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן ולא מוקמינן אחזקה. י"ל דז"א רק בחזקה בלבד אבל היכא דהוי רוב וחזקה ביחד דעדיפא טובא בזה לא מצינו דהחמירו חז"ל וממילא מוקמינן על דין תורה. ועוד דהא מצינו בעירובין (דף ל"ו) דאמר רבא התם תרי חזקי לקולא והכא חדא חזקה. א"כ מוכח מהתם דהיכא דיש תרי חזקי גם בתרי ותרי מקלינן אף מדרבנן דהא דאמרינן תרי ותרי ספיקא דרבנן היינו בחדא חזקה. וכמו שראיתי בשב שמעתתא שמעתא ו' פ' י"ז ופרק י"ח שכ"כ לדינא ע"ש. ואף דחכמים פליגי על ר"מ בזה שם היינו משום דכל הטומאות כשעת מציאתן. א"כ לפ"ז דכש"כ היכא דיש רוב ואוקי אחזקה כיון דרובא עדיף מן אוקי אחזקה דבוודאי לא החמירו חז"ל בזה אף במקום תרי ותרי. ולכן א"ש בפשיטות דברי התוס' כתובות דס"ל להכשירו לעדות אף במקום תרי ותרי. משום דס"ל דיש בזה רובא ואוקי אחזקת כשרות דלא נעשה דבר המחודש של העבירה כמו כל החזקות דעיקרו הוי משום כל הטוען דבר מחודש עליו להביא ראיה ומוקמינן שהיה בשב ואל תעשה כמבואר בכ"ד: ושיטת החולקים על התוס' וס"ל לפסול בזה משום דהוי ספיקא דרבנן. י"ל דס"ל דלא שייך בזה רובא רק חזקה לבד וכמו שנראה מן דברי הרמב"ן במלחמות שם וקצרתי. והנה במש"כ לעיל דשיטת התוס' הוא בכ"ד דתרי ותרי ספיקא דרבנן. הנה בעירובין (דף ל"ו ע"א) תוס' ד"ה הכא בשני כיתי עדים כו'. משמע דס"ל דאף באיסור דאורייתא מוקמינן אחזקה אף בתרי ותרי וזהו כשיטת המפרשים דהובא בר"נ כתובות פ"ב הנ"ל דדוקא באיסור א"א או לעבודה החמירו ואף דשיטת התוס' בכ"ד להיפך עכ"ז הא ידוע דאין להקשות דברי התוס' אהדדי ועיין בגליון הש"ס שם ואכמ"ל. ועיין בביאור הגר"א זצ"ל בח"מ סי' ל"ד ס"ק סמ"ך: שוב ראיתי דיש לסתור לכל מש"כ בכוונת התוס' דס"ל דשאני היכא דהוי רוב ואוקי אחזקה ביחד דבכה"ג הקילו אף בתרי ותרי במה דהוי מדאורייתא. דהא בכתובות (דף כ"ו) וב"ב (דף ל"ב) גבי תרי ותרי דמכחישין אם אביו נשא גרושה וחלוצה דכתבו התוס' שם דבתרומה דאורייתא מחמרינן. ולפמש"כ דשאני היכא דהוי חזקת כשרות דהוי חזקה אלימתא ביותר ובצירוף אוקי אחזקה דלא נעשה דבר המחודש דבזה מקלינן אף בדאורייתא. א"כ התם בחשש שמא נשא אביו אשה גרושה א"כ יש בזה חזקת כשרות דהיה לאביו מקודם דנשא בעבירה אשה הפסולה לו מה"ת. וגם