נחל יצחק חלק ב שיב

כיון דמחוייב לישבע מה"ת ואף דלא מהני שבועתו בזה מצד בירור הענין כיון דהוי חשוד לא"ד מ"מ חייב לישבע מצד שמחוייב לפייס את התובע כי אם ישבע לשקר ויהיה עליו עונש שבועה החמורה נחשב זה למקום תשלומין וגם אולי עי"ז יתרצה הנתבע לשלם ולכן הטילה עליו התורה חיוב שבועה. ולכן לא הוי כל חשוד להיות דינו מה"ת כמו כל מתוך שאיל"מ לפי די"ל דכיון דרוצה החשוד לישבע סגי בשבועתו אף שלא יהא בירור ע"י שבועתו כיון דהוי חשוד לא"ד מ"מ חייב לישבע מה"ת ולפייס את התובע עי"ז. וע"כ מה"ת לא הוי כל חשוד להיות בכלל מחושואיל"מ רק דרבנן תקנו שלא ישבע משום חשש חילול ד' ולכן שפיר חשב להך דחשוד על השבועה בכלל נשבעין ונוטלין שלא מן דין תורה רק משום תקנת חז"ל. והא דאמרו מתוך שאיל"מ כמו בשניהם חשודים דחזרה שבועה כו' זהו דוקא היכא שאינו יכול לישבע כלל אבל היכא דנשבע אף דלא הוי לנו בירור הענין מ"מ סגי בזה כן הוא הסבר דברי התוס' דב"ק על נכון. ועפ"ז יש לדון בהא דח"מ סי' ל"ד סעי' כ"ז אם מצטרפין הבע"ד לפוסלו לאחר שנשבע וכתב הסמ"ע שם ס"ק ס"ח דכיון דהאמינו התורה בשבועתו כו' ובביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק נ"ח. דלפמש"כ בשי' התוס' אין השבועה מצד נאמנותו של הבע"ד רק כדי דיהיה הבע"ד מפוייס ע"י מה דיצטרך לילך ולישבע ויהיה עליו עונש רבתא אם ישבע לשקר. ובאמת יש שם פלוגתא דרבוותא בזה: ענף ו והר"נ והרשב"א רפ"ז דשבועות שכתבו בקושייתם דשייך בחשוד לדון דהוי מחושואיל"מ כיון דאינו יכול לישבע ע"כ הוי מה"ת בר חיוב תשלומין. א"כ לכאורה יש להוכיח דס"ל דחשוד אינו יכול לישבע מה"ת אף אם ירצה התובע משום חשש חילול ד'. אבל באמת אין לנו להרבות במחלוקת וגם הדעת נוטה דאין בזה איסור מה"ת בפרט דהא מצינו דעת הרשב"ט דהובא במרדכי פ"ו דשבועות דס"ל דאם ירצה התובע להשביע להנתבע דשומעין לו וכמש"כ לעיל וע"כ אין סברא לומר דהחולקים עליו יסברו דיש בזה איסור מה"ת. וכן יש להעיר מהא דסנהדרין (דף ס"ג ע"ב) דאסור לאדם שיעשה שותפות כו' והתורה אמרה לא ישמע כו' ובתוס' שם ד"ה אסור לאדם כו' ובכורות (דף ב') ובאו"ח סי' קנ"ו וברמ"א שם ובח"מ סי' קע"ו סעי' נ"א ויו"ד סי' קמ"ז. והנה לפי המבואר במל"מ פ' י' הל' מלכים ה"ז דכמה פוסקים ס"ל דכולם מוזהרים שלא לישבע לשקר. [ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ז' ענף ב' ובפרשת דרכים דרוש שלישי מזה]. א"כ היה להם לחוש שישבע לשקר כיון דהוי חשוד כו'. ועיין בח"מ סי' כ"ח סעי' ד' בט"ז שם. אכן אי נימא דעיקר חשש זה אינו אלא מדרבנן א"ש משום דכיון דאינו רק מדרבנן ע"כ יש לחלק דלא תקנו זה רק בישראל וקצרתי. ועיין בבשמים ראש סי' ר"ד בכסא דהרסנא שהביא להמל"מ הנ"ל וכתב טעם אחר: ולכן נלע"ד לומר דעיקר סברת הרשב"א והר"נ שכתבו לדון בקושייתם בכל חשוד דמה"ת הוי כמו כל מתוך שאיל"מ. משום דס"ל דעיקר חיוב שבועה שהטילה התורה הוא כדי לברר את הספק שנולד לנו וע"י השבועה האמינתו התורה כמש"כ הבית יוסף בח"מ סי' ל"ד בטור סעיף ל"ח בשם הרשב"א בתשובה וכתובה בתשובה להרמב"ן סי' ק"ט שנשאל ע"ז והשיב כיון שהאמינתו תורה להכחיש ע"א שוב אין העד נאמן לפוסלו כו' וכ"כ הסמ"ע בסי' ל"ד ס"ק ס"ח. וי"ל דהרשב"א אזיל לשיטתו בזה כיון דס"ל דעיקר שבועה הוא לברר הספק וע"י השבועה האמינתו תורה לברר הספק ע"כ שפיר כתב הרשב"א ברפ"ז דשבועות שיש לדון בכל חשוד כיון דאינו נאמן ע"י שבועתו משום דהוי חשוד לא"ד ע"כ ממילא דינו כמו כל מתוך שאיל"מ וע"כ מה"ת זכות בע"ד שלו להיות נוטל ממנו וכן ס"ל להר"נ שם ולכן שפיר הקשו שם כן. וכן יש לפרש שיטת הר"י חסיד דס"ל דגזלן מיפסל מה"ת כמש"כ התוס' בב"מ (דף ה') ובכתובות (דף י"ח) בשמו די"ל דס"ל ג"כ כמש"כ בשיטת הר"נ והרשב"א דס"ל דשבועה הוא לברר הספק וכיון דחשוד אין לו נאמנות ע"כ שפיר י"ל דחשוד כיון דלא מהני שבועתו לברר ע"כ הוי מה"ת בכלל מחושואיל"מ. רק חז"ל תקנו שבועה להנוטל משום דלא שבקת חיי כו' וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ה' ע"א) ד"ה שכנגדו כו'. ועיין בנו"ב מ"ת ח' ח"מ סי' ט' שכתב להשיג על הב"ח דגם לתירוץ ב' של התוס' הוי חשוד בכלל מתוך שאיל"מ רק כיון שהוא רוצה לישבע תקנו חכמים שישבע שכנגדו ע"ש ואכמ"ל. והא דתני חשוד בכלל הנך נשבעין ונוטלין י"ל דס"ל כמש"כ הר"נ והרשב"א ברפ"ז דשבועות לתרץ זה. או כמש"כ התוס' בב"מ (דף ל"ד ע"ב) ד"ה שמא יוציא כו'. ולכן היכא דהתובע רוצה שישבע החשוד הנתבע. נראה דמה"ת יכול לומר כן רק מדרבנן הא דאין שומעין לו: אך ממה שכתב הרב ר' יהודה חסיד דלכן אמרינן. דמיגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן משום דיכול להיות דעל ידי השבועה יפרוש. אם כן מזה מוכח לכאורה דס"ל דאף מה"ת אין שומעין להתובע אם רוצה שישבע הנתבע החשוד. דאל"כ הא בלא"ה י"ל דלכן לא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' מה"ת משום דיכול לומר התובע אני מתרצה שישבע הנתבע אע"פ שלא יהיה בירור הענין ע"י שבועתו. ודברי הר"י חסיד משמע דקאי על דאורייתא. אכן גם מזה אינו מוכח כלל די"ל כיון דס"ל דעיקר חיוב שבועה הוא לברר ע"כ אי נימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא מה"ת א"כ לא שייך לעולם בירור הענין ע"י שבועתו ותקשה שפיר דנימא מיגו דחשוד כו' ואין סברא לומר דהתורה הטילה שבועה אף שלא יהיה לעולם שום בירור הענין ע"י השבועה כיון די"ל לעולם מיגו דחשוד אממונא כו'. אבל עכשיו דאמרינן דלכן לא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' משום דע"י השבועה יפרוש ויש לנו לעולם בירור ע"י שבועתו וא"ש מה שהטילה התורה בעיקר חיוב השבועה. ע"כ ממילא יש לדון שפיר דאף בחשוד ג"כ אם התובע מתרצה שישבע הנתבע חשוד דשומעין לו מה"ת ואינו מפסיד התובע זכותו שיש לו מה"ת לחיוב שבועתו דיכול התובע לומר דלא יהיה נגרע זכותו ע"י מה דהוי הנתבע חשוד. ומה"ט שכתב הר"י חסיד דע"י השבועה יפרוש ויש לנו לעולם בירור ע"י שבועתו ע"כ שפיר י"ל דבחשוד שאין מבררת לנו השבועה שלו די"ל ביה מתוך שאיל"מ. ועוד דהא בנשבעין ונוטלין דמוכיח הש"ס בב"מ (דף ה') שם מזה דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' בזה בוודאי בעינן שיהיה בירור ע"י שבועת התובע כיון דעיקר זכותו מה שזיכו חז"ל להתובע להיות נאמן להוציא ממון הוא רק ע"י שבועתו שהאמינו לו חז"ל. ע"כ בזה תקשה דנימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא א"כ אין לנו בירור ע"י שבועתו ואף מה"ת אין לו נאמנות לחשוד גזלן ע"י שבועה משום דהוי חשוד לא"ד לשיטת הר"י חסיד. אם כן תקשה דנימא מיגו דחשוד אממונא אף דלא הוי גזלן וודאי. ודוקא לתי' קמא דמה דגזלן איבד נאמנות שלו אף בשבועתו הוא רק מדרבנן שפיר חילקו דדוקא חשוד וודאי כו' אבל מיגו דחשוד לא אמרינן. אכן לתי' הר"י חסיד דמה"ת אין לחשוד נאמנות ע"י שבועה א"כ תקשה איך יכול להיות מנשבעין ונוטלין והא יש לומר מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ואין לנו לעולם שום בירור ע"י שבועתו. ולכן הוכרח לומר דכיון דיש לומר דע"י השבועה יפרוש ולא יגזול ע"כ הוי שפיר לנו בירור ע"י שבועתו. ולכן י"ל דאף הר"י חסיד ס"ל כמש"כ לעיל דמה"ת יכול התובע לומר אקבל שבועת הנתבע חשוד ואף דעיקר השבועה שהטילה התורה הוא לברר הענין עכ"ז יכול התובע לומר כי לדידי מספיק אף שבועת החשוד ואין סברא לומר דיהיה חוטא נשכר ויפטר משבועה לפי דהוא חשוד: ונתבאר דעיקר מילתא דכתבתי במק"א דשבועה הוא לברר הענין וכמש"כ הט"ז בח"מ סי' רצ"ו סעי'