נחל יצחק חלק ב שיא

פסולא דאורייתא כו' היינו דה"א דרק בפסולי עדות דאורייתא ראו לדמותן אבל לא בפסולי עדות מדרבנן. לכן תני משחק בקוביא כו' להורות דגם בפסולי עדות דרבנן מדמינן אותם מצד תקנת חז"ל וכמש"כ המ"מ כנ"ל: ולכאורה יש להעיר דהא ה"מ הגמ' לומר דלכן תני היה משחק בקוביא כו' להורות דאע"פ שאינו חשוד לא"ד ואלו מהא דתני א' שבועת העדות כו' ה"א דדוקא התם דהוי חשוד לא"ד כו'. אכן לשיטת הר"י חסיד ולדברי הרשב"א בתשובה שהובא בב"י ליו"ד סי' קי"ט דגם חשוד על ממון מקרי חשוד לא"ד א"ש מה דהוכרח לתרץ תני פסולי דרבנן כו' ויש להאריך בכ"ז. ולשיטת התוס' דב"מ וכתובות דמוכח דס"ל דחשוד שנשבע לשקר מיפסל מה"ת לשבועה ופליגי על שיטת התוס' בב"ק. יתרצו הסוגיא דב"ק דהתם כפי שכתב הרשב"א בחי' ובשמ"ק שם: ענף ה ובאמת עיקר דברי התוס' דב"ק דכתבו דאף מי שנשבע לשקר מכבר לא מיפסל מה"ת לשבועה. צ"ע דהא הוי חשוד לאותו דבר ומבואר בכמה דוכתי דחשוד לא"ד איבד נאמנותו מן א"ד לכ"ע היכא שהוא נוגע בדבר להנאתו א"כ דבריהם אינם מובנים לכאורה. ונראה לענ"ד להסביר דבריהם והוא דבענין חשוד שאינו נשבע יש בו שני טעמים. טעם אחד כיון דעיקר חיוב שבועה הוא לברר הספק שנולד לנו ע"י טענותיהם היכא שהטילה התורה עליו שישבע והאמינתו התורה ע"י שבועתו ולכן היכא דהוי חשוד על השבועה א"כ לא הוי שום בירור לנו מן שבועתו כיון דהוי חשוד לא"ד ואיבד נאמנות שלו שיכול להיות שישבע לשקר בשביל הנאתו להרוויח ממון. ולכן אמרו בחשוד על השבועה שישבע שכנגדו ויטול משום דלא מהני שבועת הבע"ד בזה. ולפי טעם זה יש לדון היכא דהתובע מתרצה שישבע הנתבע ומאמינו אף שהוא חשוד א"כ אז מחוייב החשוד הנתבע לישבע כפי החיוב שהטילה התורה עליו ואף דבאמת לא הוי בירור גמור לפנינו מן שבועתו מ"מ כיון שהתובע מתרצה מחוייב הנתבע לישבע וגם יכול להיות שמחמת אימת השבועה יפרוש עכשיו ולא ישבע לשקר ויחזור ממה שנשבע לשקר מכבר. וכה"ג עוד ענינים רבים שיכול להיות וישלם ולא ישבע לשקר. ויהיה איך שיהיה כיון שהתובע מתרצה שישבע הנתבע החשוד א"כ מחוייב לישבע. ובאמת מצינו עוד טעם שני על מה שאין חשוד נשבע משום חשש חילול ה' שיש לחוש שישבע לשקר. ובאמת מה"ט אף אם התובע מתרצה שישבע הנתבע ג"כ אין אנו מניחין לו כמבואר ברמב"ם ה' טוען פ"ב הל' א' ובטוש"ע סעיף א' וכמש"כ הסמ"ע ס"ק א' בשם המ"מ דלכן אף באמר התובע אקבל שבועתו אין שומעין לו משום שהוא נחשד שיוציא ש"ש מפיו לשקר יש חילול השם בדבר: ויש לומר דעיקר הך מילתא דאמרו דאם התובע מתרצה שישבע הנתבע חשוד דאין שומעין לו דזהו רק מדרבנן משום דמה"ת אין לנו לחוש כיון דהנתבע טוען ברי לי שהנני נשבע באמת. [ועיין בהר"נ ספ"א דע"ג במש' דל"ע ליכא התם וקצרתי]. א"כ אין אנו יכולין למחות בידו. רק דרבנן תקנו דלא ישבע משום חשש חילול ד' וכמש"כ המ"מ להוכיח כן מהש"ס. ועיין בלח"מ שם ובביאור הגר"א זצ"ל ס"ק ב' וקצרתי. וגם מצינו במרדכי פ' שבועת הדיינים שהביא בשם רשב"ט דס"ל דאם התובע מבקש שישבע חשוד הנתבע דיכולין להשביעו והובא באו"ת סוף ס"ק יו"ד. ולכן אף דרבו החולקים על הרשב"ט וכן קיי"ל לדינא דאין שומעין להתובע. עכ"ז י"ל דאין זה רק מדרבנן ולא מה"ת ואפושי פלוגתא לא מפשינן. ולפ"ז אתי שפיר דברי התוס' בב"ק (דף ק"ח) שכתבו דאע"ג שנשבע לשקר מכבר ונעשה פסול בשבועה שניי' מ"מ כיון דמה"ת שבועתו שבועה מחייב כפל. הכוונה כיון דמה"ת אם רצה התובע שישבע החשוד מחוייב החשוד לישבע א"כ מקרי הך שבועה שניי' בשם שבועת הדיינים לחייבו כפל. [ועיין בב"ק (דף ק"ו) ובתוס' ב"ק (דף ס"ב ע"ב) ד"ה יצאו קרקעות כו' דבעינן שבועת הדיינין לחייבו כפל. וקפץ ונשבע לא מהני לזה]. ולכן אף דמקרי חשוד לא"ד ואיבד נאמנותו אף ע"י שבועתו. מ"מ מתחייב כפל ע"י שבועתו כיון דמחוייב מה"ת לישבע אם רצה התובע. ואף דמן תקחז"ל אינו נשבע. מ"מ אזלינן בתר דאורייתא וכמש"כ לעיל דכיון דהסוגיא דב"ק מיירי אליבא דר"פ ור"פ הא ס"ל בשבועות (דף ל"א) דאזלינן בתר דאורייתא: ועדיין יש לדון בזה לפמש"כ לעיל לבאר כוונת התוס' דכתבו דמוכח בשבועות (דף מ"ה) דמה"ת שבועתו שבועה ולא מיפסל וזהו מהא דקתני חשוד בכלל נשבעין ונוטלין דאל"כ הא הוי מה"ת בכלל מתוך שאיל"מ כו' וכמש"כ לעיל בארוכה. וע"פ תירוץ קמא של התוס' וכמש"כ לעיל. ואי נימא דגם התוס' מודו דשבועת חשוד שנשבע לשקר כיון דהוי חשוד לא"ד דלא מהני שבועתו לברר הספק שנולד ע"י טענותיהם. א"כ אכתי תקשה דאיך חשב להך דחשוד בכלל נשבעין ונוטלים מדרבנן הא הך חשוד חייב מה"ת לשלם כיון דאינו יכול לברר ע"י שבועתו את הספק שהטילה התורה עליו לישבע. א"כ יש לדון בזה מתוך שאינו יכול לישבע ולברר את הספק הוי מחושואיל"מ מה"ת. ולכן נראה לי להוכיח מדברי התוס' דב"ק הלז דס"ל דשבועה שהטילה תורה עליו לא הוי לברר הספק. אלא כדמצינו בירושלמי שבועות פ"ד ה"א ובסנהדרין פ"ג ה"ט גבי שבועת הפקדון דזהו משום שמצווה להפיסו להתובע ויש להאריך הרבה בפי' הירושלמי דשם. וכעין זה אי' בתמורה (דף ג' ע"ב) דשבועת ד' הוא לפייס את חבירו ע"ש. [והא דכתובות (דף פ"ז) דאמרו גבי שבועת ע"א דשבועה זו מדרבנן כדי להפיס דעתו כו' ובריש פ"ז דשבועות אין זה ענין לנ"ד וקצרתי]. וביותר מצינו בב"ק (דף ק"ו) דאמר רב נשבע ואח"כ באו עדים פטור שנא' ולקח בעליו כו' כיון שקבלו הבעלים השבועה פטור. הרי דאמר בזה לשון שקבלו בעלים שבועה וזהו מורה ג"כ כעין מה דאמרו בירושלמי דשבועה בא להפיס דעתו של התובע דזה הוי פצוי להתובע שיש לו חיוב שבועה על הנתבע שמחוייב לילך ולישבע ואם ישבע לשקר יהיה עליו עונש ש"ש ע"כ הוי זה כמו תשלומי ממון לפייסו. והא היכא דבאו עדים לאחר שבועתו לא שייך לומר דהיה שבועתו מצד בירור הענין דהא בוודאי שני עדים נאמנים ע"פ דין לברר שלשקר נשבע ורק עיקר הטעם של רב הוא כיון שעי"ז הוי התובע מפוייס ומה שיהיה עונש ש"ש על הנתבע זהו חשוב במקום תשלומין. רק בהודה מעצמו שלשקר נשבע הוי גזה"כ דחייב קרן וחומש משא"כ בעדים. ואף דלא קיי"ל כרב בזה מ"מ אין לנו להרבות במחלוקת בעיקר דבריו די"ל דכ"ע ס"ל בזה כסברתו דהשבועה אינו בא לברר הספק רק דבא לפייס להתובע ומ"מ אם נשבע לשקר ס"ל לדינא דחייב משום דנתברר דלשקר נשבע אינו מפויים בזה כעין הא דאמרו בירושלמי הנ"ל מפייסו על האמת ואינו מפייסו על השקר. [ועפ"ז יש לדון הרבה בדברי רב וריו"ח דשם בירושלמי ובמה דס"ל לרב נשבע ואח"כ באו עדים פטור ואכמ"ל]. וכן הוא לשון שערי שבועות לרב אלפס שער הראשון בסופו ה"ו שאמרתי שיקבל התובע לקיחת השבועה במקום גביית ממון כדכתב כו' ולקח בעליו ולא ישלם הרי לקיחת השבועה במקום התשלומין ועיין במרדכי פ"ט דב"ק ואשר"י ואלפסי שם עכ"ל. [ועיין בסי' פ"ז סעי' ל']. הרי שכתב ג"כ לדינא דחיוב שעל התובע לישבע הוא במקום תשלומין ואף שהתובע צועק שיודע שלשקר נשבע ויש לו בירור ע"ז ע"י מיגו מ"מ אמרו דזהו חשוב במקום תשלומין ואף החולקים עליו וכדקיי"ל י"ל דמודו לזה ואין לנו להרבות במחלוקת. וכעין זה אי' בב"מ (דף ל"ה ע"ב) גבי שבועת שומרים דשבועה זו הוא כדי להפיס דעתו של בעה"ב וגם בטענת ברי שייך ש"ש לשיטת כ"פ: א"כ י"ל דזהו סברת התוס' בב"ק דכתבו דחשוד על השבועה הוי שבועתו שבועת הדיינים לחייבו כפל