נחל יצחק חלק ב שה

לשלם ג"כ י"ל דאין עובר בלאו דלא תחמוד ולא משמע להו איסור מה"ת בזה. ועיין לקמן סי' שנ"ט סעי' ב' אבל אין זה ענין לנ"ד. ועיקר חיוב שליחות יד דחייב רחמנא רק בשומרים דהוא בהגבי' ע"מ לשלם אין על זה לאו מפורש רק דינו כמו עובר על עשה דהך מילתא דשליחות יד שחייבה התורה בשומרים הוא בכלל הדינים שציותה התורה לדון בכל דיני שומרים כמבואר ברמב"ם ריש הלכות שכירות ובחינוך פ' משפטים. ועיין בכ"מ פ"ט ה' מלכים ה' י"ד מש"כ בשם הרמב"ן בפרשת וישלח. אבל לא נכתב לאו מפורש בחיוב שליחות יד דחדית רחמנא בשומרים. ולכן י"ל דלא מיפסל לעדות ולשבועה מה"ת בעבירה דשליחות יד. וכעין מש"כ הנתיבות בסי' ל"ד סוף ס"ק ה' דעובר על מצות עשה לא מיפסל אף דמיירי התם בעשה דחימוד ממון והטעם דבעינן רשע דחמס דהוא בלאו אבל היכא דלא נכתב לאו מפורש כיון דאינו דומה לרשע דחמס לא מקרי רשע ואינו פסול לעדות מה"ת: וגם י"ל דאף דנימא דהלכה כהריטב"א דבנוטל ע"מ לשלם דינו כמו כל גזלה עכ"ז י"ל דלא מיפסל מה"ת משום דלא משמע לאינשי איסור מה"ת בזה וכמו בלאו דלא תחמוד דבלא דמי משמע להו. וכיון דהוי בזה פלוגתת השמ"ק והריטב"א אם דינו כמו גזלה או לא א"כ י"ל בכה"ג דכ"ע לאו דינא גמירי כמו שמבואר בכמה דוכתי דהיכא דמצינו פלוגתא אף דלא קיי"ל כוותי' לדינא מ"מ י"ל דטעו בזה כיון דלאו דינא גמירי וכדמצינו כה"ג בנוטל משכון שלא ברשות הלוה דס"ל להרבה פוסקים דלא מיפסל לעדות משום דלא משמע לאינשי דליהוי גזלן בהכי אף דכתוב מפורש בתורה דלא תעבוט עבוטו וכמבואר בסי' שנ"ט סעי' ו' ובש"ך ס"ק ה'. ע"כ י"ל דה"ה בחיוב שליחות יד היינו בנוטל ע"מ לשלם דחייבה תורה בשומרים וכן בשליחות יד ע"י שליח כיון דלא נכתב מפורש בתורה ע"כ י"ל דלאו כ"ע דינא גמירי. ולכן הוכרח רש"י לפרש דהוכחת הש"ס דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' הוא משבועה שאינו ברשותו משום דשבועה שלא שלחתי י"ל דלא מיפסל מה"ת אף דשלח בו יד דעיקרו הוא בנוטלו להגבי' ע"מ לשלם [או אם שלח ידו ע"י שלוחו דלאו כ"ע דינא גמירי] ודומה ללאו דלא תחמוד דבלא דמי משמע להו: והט"ז בח"מ סי' רצ"ב סעי' א' כתב דבהגבי' לעשות תשמיש שאינו מחסרו דחייב משעת תשמיש מפני שהוא שואל שלא מדעת דהוי כגזלן דלא משמע לאינשי שיהיה גזלן בכך כדאמרינן בפ"ק דב"מ דלא תחמוד בלא דמי משמע להו כו' עכ"ל הט"ז. א"כ שפיר יש להשביעו שלא שלח בו יד היינו שלא נשתמש בו תשמיש שאינו מחסרו דלא משמע להו שיהיה גזלן ולא מיפסל עי"ז לשבועה ואף דזה לא מקרי שליחות יד כמבואר שם עכ"ז הא מצינו כה"ג בסי' רצ"ו סעי' ז' במי שטוען שלא נעשה שומר שיכלול שלא שלח בו יד. דאף שאינו שליחות יד דחייבה התורה בשומרים דהא כיון שטוען שלא נעשה שומר א"כ אינו חייב על שליחות יד וע"כ מוכח דלאו דוקא הוא הלשון שליחות יד וה"ה י"ל הכא ג"כ דאין זה שליחות יד הנאמר בתורה בחיוב שומרים. וכן הא מצינו פלוגתא בשליחות יד אם צריכה חסרון אף דאנן קיי"ל דא"צ חסרון עכ"ז י"ל דטעה בזה גופא וכמש"כ כזה בכ"ד בספרי באר יצחק ונחל יצחק ע"כ לא מיפסל לעדות בכה"ג: ושיטת התוס' דב"מ (דף ג' ע"ב) ובכתובות (דף י"ח) דכתבו דבשליחות יד נעשה גזלן ופסול מה"ת י"ל דס"ל כמו שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ל"א ענף ו' להוכיח דהיכא דעבר אף על עשה בקום ועשה דמיפסל מה"ת לעדות ולשבועה כיון דהוי חטא של חימוד ממון ע"ש. א"כ ה"ה עבירה דשליחות יד אף דלא הוי בלאו מ"מ כיון דעבר בקום ועשה ושלח יד מיפסל מה"ת כן י"ל בשיטת התוס'. אבל בשיטת רש"י י"ל דס"ל דאף הוי עבירה דקום ועשה מ"מ כיון דלא הוי בלאו ע"כ לא מיפסל מה"ת ולכן הוכרח לפרש דהוכחת הש"ס הוא מן שבועה שאינו ברשותו וגם הא נתבאר טעמים אחרים די"ל גבי שליחות יד דלא משמע לאינשי איסורא מה"ת ע"כ אתי שפיר בפשיטות דברי רש"י: ב (שם סעיף א') ואם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו. והמרדכי פ' שבועת הדיינין הביא בשם הרשב"ט דחולק ע"ז. והקצה"ח ס"ק ב' הביא לדברי המ"מ פ"ב ה' טוען ה"א שכתב ראיה דאין שומעין לו מהא דפ' שבועת הדיינין ותמה ע"ז הקצה"ח וכבר הקדימו הלח"מ לתמוה כן על דברי המ"מ בראייתו וכתב דדברי הרמב"ם הוא מסברא ע"ש. והקצה"ח הביא ראיה לדברי הרמב"ם מן שבועות (דף ל"ב) דאמרו הכל מודים בע"א ושכנגדו חשוד על השבועה כו' ולימא ליה מי יימר דמשתבעת כגון ששניהם חשודים ומוכח מזה דאף אם ירצה הנתבע להשביע להתובע אין מוסרין לו שבועה דאל"כ אכתי שייך לומר בזה מי יימר דמשתבע כו' עכ"ל הקצה"ח. והוא ראיה נכונה משום דמש"כ הלח"מ דהוציא הרמב"ם כן מסברא זהו דוחק. ובפרט לפמש"כ לקמן בחי' לסעי' ב' דעיקר מילתא זה אינו רק מדרבנן ולא מה"ת א"כ אין הסברא נוטה כ"כ לזה: ובאמת דברי הרשב"ט צריך ישוב דמה יענה בסוגיות הגמ' הלז דמוכח התם דאין מוסרין שבועה לחשוד כלל אף אם ירצה הבע"ד וכמש"כ הקצה"ח. ואפשר לומר בזה דעיקר סברת הגמ' דאמרו מי יימר דמשתבעת דאף דלדברי העד הוא שבועת אמת ויכול לישבע מ"מ כיון דכמה אינשי פרשי מן שבועת אמת וכמו שכתב הר"נ רפ"ז דשבועות בסוגיא דשכיר נו"נ בביאור הגמ' דהקשו וליתיב ליה בל"ש דזהו משום דאיכא למיחש בכדי חייו דאיכא אינשי דפרשי משבועה ואף בקושטא לא בעי לאישתבועי עכ"ל הר"נ. ואיתא בירושלמי פ"ו שבועות הל' ה' דבין זכיי ובין חייב לשבועה לא תיעול. ועיין בחתם סופר סי' צ' ולא הביא לירושלמי הזה ע"ש. וזהו הכל משום שצריך לשמור אפילו משבועת אמת ע"ש. ולכן אמרו מי יימר דמשתבעת דאפשר דלא ירצה לישבע אף שבועת אמת. אבל בחשוד שנשבע כבר לשקר לא שייך ביה לומר מי יימר דמשתבע ולא ירצה לישבע שבועת אמת כיון דחזינן שאינו מקפיד אף על שבועת שקר א"כ כש"כ שישבע שבועת אמת ואנן סהדי דבוודאי ירצה לישבע שבועת אמת לכן חייב העד קרבן שבועה משום דהוי כפירת ממון גמור וא"ש שיטת הרשב"ט. ועיין בש"ך סי' פ"ט בס"ק י' בד"ה אך קשה לי על הרמב"ן כו' בסה"ד וקצרתי: ולכאורה יש להעיר על הרשב"ט מן ב"מ (דף ה') דשקיל וטרי הגמ' דנימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא גם בנשבעין ונפטרין זולת היכא דשייך אשתמוטי כו'. וקשה לשיטת הרשב"ט דאם ירצה התובע להשביעו דמוסרין לו שבועה א"כ י"ל בפשיטות על כל הנשבעין ונפטרין דלכן נשבעין ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו'. דמה בכך כיון דרוצה התובע להשביעו ממילא משבעינן להנתבע דלא שייך לומר מיגו דחשוד כו' דישבע התובע ויטול אף בשד"א דהא גם בשבועת התובע שייך לומר מיגו דחשוד אממונא כו'. אבל באמת אין זה קשה כלל דהא עיקר חיוב שבועה שהטילה התורה לישבע זהו משום בירור הענין שיברר ע"פ שבועתו כיון שאינו חשוד לישבע בשקר וממילא כיון שהטילה התורה כבר חיוב עליו לישבע. ע"כ ממילא ה"ה היכא שהוא חשוד על ש"ש אף שלא שייך התם לברר ע"י שבועתו מ"מ יכול התובע לומר שישבע הנתבע כמש"כ הרשב"ט. וכיון שעיקר חיוב שבועה הוא לברר הענין ע"כ שפיר שקלו וטרו דנימא מיגו דחשוד אממונא כו' ופשוט: ובירושלמי שבועות פ"ז ה"א אמרו היה חשוד וב"ד מוסרין שבועה לחשוד. ובלשון בתמיה ועיין