נחל יצחק חלק ב שד

דמה דשנים אוחזין אין זה נחשב למוחזקות גמורה להדחות למעלת ברי כש"כ דאין זה נחשב למוחזקות להדחות להרוב ודוקא במוחזק גמור אין הולכין אחר הרוב משא"כ היכא דלא הוי מוחזקות גמורה וכעין דברי התוס' ספ"ק דכתובות גבי מוצא אבידה דכיון דלא הוי מוחזקות גמורה דהולכין אחר הרוב: ועוד נלע"ד לומר דשפיר יש מקום שייכות ראי' להך דשנים מוחזקין מהך דספ"ק דכתובות גבי תינוק הנ"ל לענין רובא דהולכין בתר רוב בשנים אוחזין. והוא דהא חזינן גבי מוצא אבידה דהולכין בתר רוב להוציא האבידה מן המוצא להאבידה וכמש"כ התוס' גבי הך דתינוק דמה דתופס בעל האבידה להאבידה אין זה נחשב למוחזק ממש. ואלו גבי מעלת ברי חזינן דנחשב מוחזקות של המוצא להאבידה למעלת מוחזק דלא מהני בזה מעלת ברי להוציא האבידה מן המוצא דטוען שמא וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ד' וכפי קושיות הפני יהושע לכתובות (דף י"ב) דל"ל סימנים באבידה הא היכא דליכא חזקת ממונא ברי עדיף ומוצא האבידה דלא הוי שלו ע"כ אין בזה חזקת ממונא ויהא מהימן הבע"ד דטוען ברי שהחפץ שלו. ומש"כ הפני יהושע דיש רובא דעלמא המנגדו כתבתי שם לדחות דהא נגד רוב דעלמא יש לנו רוב הסותרו דנפילה לא שכיחא. וע"פ דברי התוס' בב"מ (דף כ"ב ע"ב) ד"ה אי דליכא סי' כו' דלא חיישינן שמשקר שאבד ממנו חפץ אלא חיישינן דכי היכי דממנו אבד החפץ דלמא כן נאבד מאדם אחר ע"ש. ולכן כתבתי שם בספרי דהא דבעינן סימנים דוקא אבל בלא סימנים אין מוציאין האבידה ע"פ טענת התובע דאומר ברי לי שהחפץ הוא שלי משום דהמוצא האבידה נחשב למוחזק בזה דאין כח להאומר ברי להוציא האבידה ממנו דגם בכה"ג נחשב תפיסתו בשם מוחזק קצת לענין דלא יהיה מהני בזה לדון ולמיזל בתר מעלת ברי. ודוקא בתר רובא אמרו דאין נחשב תפיסת בעל המוצא האבידה למעלת מוחזק ממש וע"כ הולכין בזה בתר רובא וכמש"כ התוס' ספ"ק דכתובות וכמו שהארכתי בזה בספרי שם. ומה דתקשה עדיין על מ"ד דברי עדיף אף להוציא ממוחזק גמור דל"ל סימנים באבידה דיהיה נאמן בטענת ברי להוציא האבידה הנה בספרי שם כתבתי לתרץ זה בטוב טעם ע"ש. א"כ מוכח על פי זה דמעלת רוב עדיפא ממעלת ברי ושמא לענין ממון דהא ע"פ מעלת ברי אין מוציאין האבידה מן התופסו ואלו ע"פ מעלת רוב מוציאין האבידה וכמש"כ התוס' ספ"ק דכתובות משום דלא נחשב תפיסתו להאבידה בשם מוחזק גמור. ע"כ ממילא מוכח לפי דברי הרמב"ן והריטב"א הנ"ל דבשנים אוחזין אף דהוי בשם מוחזקין לענין דלא מהני מיגו נגדו וכן דלא אמרינן בזה כל דאלים גבר עכ"ז לענין מעלת ברי אינו נחשב זה בשם מעלת מוחזק ונותנים למי שאומר ברי כיון דאינו מחזיק לבדו רק שנים אוחזין. א"כ כש"כ ברוב דהא עדיפא ממעלת ברי לענין להוציא ממוצא האבידה דבוודאי כש"כ דדיינינן בשנים אוחזין או בנפקד משניהם דאזלינן בזה בתר רובא כיון דאין זה בשם מוחזק גמור כדמצינו בדברי הראשונים הללו לענין מעלת ברי דאין זה נחשב למוחזקות. ולכן שפיר יש שייכות מעליא להך נידון דשנים מוחזקין להוכיח ע"פ דברי הרמב"ן והריטב"א הללו במכש"כ מהך דמעלת ברי כנ"ל לפי דברי התוס' דספ"ק כתובות גבי תינוק וכנ"ל. ושפיר כתב התה"ד להוכיח כן מדברי התוס' דספ"ק דכתובות אך שקיצר בזה. ואתי שפיר דברי התה"ד ומתורץ קושיות בעל דברי אמת. ואף דנימא דקשה להעמיס זה בכוונת התה"ד. מ"מ זהו ענין נכון בפ"ע לדון לדינא עפ"ז דהנכון והעיקר לדינא להוכיח עפ"ז וכפי שנתבאר. דבשנים אוחזין או בדבר שת"י נפקד משניהם דאזלינן בזה בתר רובא וכפי דברי הרמ"א בסי' רצ"ב סעיף י' וכנ"ל: סימן צב א (סעי' א') החשוד כו' אין משביעים אותו כו'. והקצה"ח בס"ק א' הביא לדברי רש"י בב"מ (דף ו' ע"א) בד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותו מיגו דחשוד אממונא שמא ברשותו וכופר חשוד אשבועתא. והקשה דהוי מצי לפרש כן גבי שבועה שלא שלחתי דהוי חשוד אממונא וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ג' ע"ב) ד"ה בכולי בעי דלודי כו' וכ"כ התוס' כתובות (דף י"ח ע"ב) וכן העיר המהרש"א בב"מ (דף ו') ברש"י ד"ה ג' שבועות כו' וכן הקשה הפני יהושע שם ויש לדון הרבה בדבריהם: והנלע"ד ליישב דברי רש"י די"ל דס"ל דבעבירה דשליחות יד לא נעשה פסול מה"ת לעדות ולשבועה. דהשיטה מקובצת בב"מ ס"פ המפקיד בסוגיא דשליחות יד כתב דשליחות יד ליתי' אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו וכדאמר קרא גבי שומרים אם לא שלח ידו והנוטל לגזול ע"ד ליטול כולו או מקצתו או שיחסרנה ולא ישלם לבעליו הוא חייב באונסין כו' והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת ע"ד לשלם לבעלי' עכ"ל. והובא בקצה"ח סי' רצ"א ס"ק ב'. וע"ש עוד נ"מ בין שליחות יד דשומרין לגנב וגזלן כו' וכן הא דחדית רחמנא בשומרין לחייב משום שולח יד ע"י שלוחו אינו אלא בשומרים אבל גנב וגזלן פטור ע"י שליח. וכן הביא הקצה"ח לדברי השמ"ק הנ"ל בסי' שמ"ח ס"ק א' וסיים דבאינש דעלמא אינו חייב באונסין אם הגבי' ע"מ לשלם. ועיין בנתיבות סי' רצ"ב ס"ק ד'. ולפ"ז נראה לדון בדברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' שהעלה שם בסופו דאם משכנו שלא ברשות נעשה עליו גזלן וחייב באונסין לכ"ע. דלפי דברי השמ"ק דהגבי' ע"מ לשלם אינו חייב באונסין מי שאינו שומר. א"כ ה"ה בנטל משכון מרשות הלוה בע"כ כיון דנוטלו עבור חובו דומה למי שנטל ע"מ לשלם דאינו חייב באונסין כיון דאינו נוטלו שיהיה אצלו בחנם רק לעכבו עבור החוב. ולקמן סי' שנ"ט סעי' ו' החוטף משכון שלא ברשות ה"ז גזלן כו' וכתב הסמ"ע שם ס"ק י"ב בשם הטור דנקרא גזלן ר"ל שהוא בכלל איסור גזלה וגם פסול לעדות ולשבועה אבל עיקר הגזלה דאזהר הכתוב לא מיירי בחוטף למשכנו על מה שחייב לו כו'. והש"ך שם ס"ק ה' כתב לדון בזה הרבה והביא בשם המגדול עוז שכתב דלא מקרי גזלן אלא לקנותו להעמידו באחריותו ולא שיופסל לעדות ולשבועה כו'. אכן לפי דברי השמ"ק הנ"ל יש לומר דאין לו דין גזלן להיות חייב באחריות אונסין כנ"ל: ויש לומר דהש"ך וסייעתו ס"ל כמו שכתב הריטב"א בב"מ (דף מ"א) ד"ה כגון שנטלה ע"מ לגוזלה כולה ואפילו דעתו לשלמה גזלה מקרי דכיון דדעתו לגוזלה כולה לא בעינן חסרון דאין לך חסרון גדול מזה כו'. הרי דס"ל דאף דדעתו לשלם חייב באונסין ודלא כדברי השמ"ק ולכן שפיר פסק הש"ך דבמשכון שלא ברשות חייב באונסין. ואפשר לומר דשיטת הרמב"ן במלחמות דאפילו במשכנו שלא ברשות פטור מאונסין וכמש"כ הש"ך בשמו בסי' ע"ב סוף ס"ק ט' דזהו משום דס"ל כשיטת השמ"ק דבגוזל ע"מ לשלם אינו חייב באונסין ויש להאריך בכ"ז הרבה: ולשיטת השמ"ק בגוזל ע"מ לשלם כיון דאין דינו להתחייב באונסין מוכח דה"ה דס"ל דאין בכה"ג לאו דגזלה רק בשומר חדית רחמנא דחייב באונסין ומקרי עבירה כמבואר בכ"ד דשליחות יד מקרי עבירה אבל אינו בלאו וגם לאו דלא תחמוד לא קעבר בנטלו ע"מ לשלם דהא אמרינן דלא תחמוד בלא דמי משמע להו. הן לפי האמת לשיטת הרבה פוסקים והן רק דמשמע לאינשי כו' וכיון דנוטלו ע"מ לשלם ובפרט בשומר שנוטל החפץ שמופקד אצלו וחושב לשלם לאח"ז בעת שיבאו הבעלים ליטול את החפץ ע"כ אף דאינו נותן במזומן בעת שהגבי' להחפץ ע"מ