נחל יצחק חלק ב שג

שאינו ידוע על הקרקע שיש לו מיגו דלקוח דאינו נאמן משום דה"ל כמו מיגו להוציא. שא"ה דהא ידוע לנו שיש חזקת בעלים הראשונים בוודאי לבעל הקרקע רק דיש לו מיגו דלקוח. אבל היכא דאינו ידוע כלל אם היה לו שום זכות כלל מעולם בהנמכר לולי הודאתו ע"כ שפיר יש לחלק דשאני מיגו בעיקר המוחזקות. וכן אמרו בכתובות (דף י"ז) מודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתי ממנו נאמן שהפה שאסר כו'. והתוס' שם ד"ה ומודה ר' יהושע כו' ובד"ה התם שור שחוט כו' כתבו דאף בהלה תובעו נאמן מדלא נקטו אם תבעו אינו נאמן כו'. ובב"ב (דף ל"ב) בההוא דאמר לחבירו מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתי' והא שטרא א"ל שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא ה"ל ואירכס אמר רבה מה לי לשקר כו' א"ל רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא. ופירשו התוס' והפוסקים שם דס"ל לרב יוסף דזהו מיגו להוציא דלא אמרינן כיון דהקרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת ע"כ אף דיושב הלוקח בהקרקע עכ"ז הוי מיגו להוציא רק אנן ס"ל דהלכתא כוותי' דרבה בארעא דזה מקרי מיגו להחזיק אבל רב יוסף ס"ל דזה הוי מיגו להוציא. ולכאורה קשה לרב יוסף דס"ל דאף דמחזיק הלוקח את הקרקע מ"מ מקרי מיגו להוציא לפי דמוציא מחזקת בעלים הראשונים. א"כ קשה אמאי נאמן לומר לקוחה במיגו דלהד"ם כמו דאמרו במשנה כתובות דמודה ר' יהושע כו' והא הוי מיגו להוציא מחזקת בעלים הראשונים. ואין לומר דשא"ה דמיירי ביורש וה"ל כמו ברי ושמא דאמרינן מיגו להוציא. דז"א דהא כיון דטוענין ליורש ה"ל כמו טענת ברי וכמו דאמרו בכתובות רפ"ב דה"ל ברי וברי ופירש הרא"ש שם פ"ב סי' א' דמה דטענינן ליורשים ה"ל כמו טענת ברי: ולכן נ"ל דמזה יש להוכיח דמיגו בעיקר המוחזקות אמרינן. והתם אף דס"ל לרב יוסף דכיון דהקרקע בחזקת בעלים הראשונים ה"ל מרא קמא בשם דין מוחזק. מ"מ כיון דהיה יכול לומר להד"ם דלא היה של אביך מעולם ה"ל כמו מיגו בעיקר המוחזקות שלו דכה"ג מודו כ"ע דאמרינן מיגו אף היכא דה"ל להוציא. וזהו פירושו של אין שור שחוט לפניך דאמרו שם אף דהתוס' ושארי ראשונים כתבו להוכיח מהמשנה דמיירי בהלה תובעו מ"מ כיון דיש לו מיגו דלא היה של אביך מעולם ולא ה"ל שום זכות ודררא דממונא כלל בהקרקע ע"כ ה"ל כמו אין שור שחוט. וזהו ראיה ברורה לכל מה שכתבתי לחלק דמיגו בעיקר המוחזקות אמרינן. ולולי דברי הש"ך שכתבתי לעיל דס"ל להסתפק אם אמרינן מיגו בעיקר המוחזקות או לא. היה נראה לדעתי לומר דזהו ברור דאמרינן מיגו בעיקר המוחזקות. אך כיון שהש"ך הניח בצ"ע אם החנוני מודה שא"ל קני בכלי זה כו' אם אמרינן מיגו בכה"ג כמו שכתב בד"ה ועוד נראה דאפילו החנוני מודה שא"ל קני בכלי זה כו' וכמש"כ לעיל לבארו. וכן כתבתי לעיל כוונתו במש"כ הש"ך דאם הדינר מונח ברה"ר כל דאלים גבר. לכן אני מבטל דעתי מפני דעת הש"ך וה"ל לכל הפחות דין זה לספיקא דדינא: העולה לנו מכל מה שנתבאר דבשנים אדוקים בהחפץ שאנו דנין עליו אם מכרו או לא שהמוכר והלוקח אוחזין בו דאזלינן בזה בתר חזקת מרא קמא דמעלת חזקת מ"ק עדיפא מן זכות המוחזקות גרוע דכה"ג. וגם נתבאר דמעלת חזקת מ"ק עדיפא מן מעלת רובא. וכן דעדיפא חזקת מ"ק ממעלת ברי ושמא. ואם החנוני והבעה"ב אדוקים בהדינר אם הוא באופן שלדברי הבעה"ב יצא כבר הדינר מרשותו וכמש"כ לעיל שאומר הבעה"ב שמסר כבר הדינר ליד החנוני ולא נתן לו הפירות א"כ ה"ל על הדינר כמו מעות הלואה וכמש"כ לעיל בארוכה ע"כ לא שייך בכה"ג חזקת מ"ק להבעה"ב על הדינר. ואף שיש לו מיגו מ"מ הא ה"ל כעין מיגו להוציא. ולא שייך לומר דהחזקת מ"ק מסייעו דאמרינן בכה"ג מיגו להוציא וכמש"כ בספרי נחל יצחק בסי' ג' בתפיסה בדררא דממונא וכנ"ל. דהא לדבריו דהודה דיצא כבר הדינר מחזקתו א"כ לא שייך בזה לומר דהחזקת מ"ק מסייע לו. ולא דיינינן בזה לומר דה"ל מיגו בעיקר מעלת המוחזקות כנ"ל דהא כיון דשניהם אדוקין בהדינר לא מקרי זה מיגו בעיקר המוחזקות. וגם הא כתבתי דהש"ך מסתפק בזה וה"ל כמו כל ספיקא דדינא דאם שניהם אוחזין הדין הוא דיחלקו. והיכא דלדברי הבעה"ב לא יצא כבר הדינר מחזקתו דבוודאי דיינינן על הדינר בשם חזקת מ"ק ע"כ הדין הוא דינתן הדינר להבעה"ב משום זכות החזקת מרא קמא שלו דעדיפא מן מעלת מוחזקות דשנים אוחזין כנ"ל. וכן נתבאר דמיגו בעיקר מעלת המוחזקות ה"ל ספיקא דדינא אם מהני מיגו להוציא או לא. וכן נתבאר בשם הרמב"ן לב"ב (דף ל"ד) והריטב"א בב"מ (דף ב') דבשנים אדוקים וא' אומר ברי וא' אומר שמא דלא דיינינן בזה דחזקת ממונא עדיפא ממעלת ברי כדקיי"ל אלא דיינינן בכה"ג דינתן למי שאומר ברי. משום דמה דשניהם אוחזין אין דינו של המוחזקות על הפלגא כדין מוחזק גמור. וכמש"כ התה"ד לדון כן ברובא דאזלינן בכה"ג בתר רובא משום דזה לא הוי מוחזק גמור וה"ה לגבי ברי ושמא דמעלת ברי עדיף מן מוחזקות דנא וכמש"כ הרמב"ן והריטב"א. וראיתי בשו"ת ושב הכהן סי' ס"ב וסי' ס"ג שכתב להיפך ממש"כ והוא דהעלה שם דכמו דקיי"ל דחזקת ממונא עדיף ממעלת ברי ואין מוציאין ממנו אף שטוען שמא דה"ה בשניהם מוחזקים בהחפץ דכ"א על המחצה מוחזקות שלו דינו כמוחזק גמור בכולו. ולכן אף דטוען שמא והשני טוען ברי דמ"מ ינתן המחצה דהוי מוחזק לו ואין מוציאין המחצה ממנו אף דטוען שמא ע"ש. אכן לדינא אינו כן וכמו שכתבתי להוכיח כן בשם הרמב"ן והריטב"א. ולדברי הראשונים אנו שומעין: כ"ז כתבתי כבר. וכעת הגיע לידי ספר דברי אמת וראיתי שם בסי' י"א דף ל"ד ע"א בד"ה ויש לע"ד ראיה לדברי מהר"ר ישראל מדברי התוס' ספ"ק דכתובות גבי תינוק הנמצא כו' שהביא לדברי תה"ד בסי' שי"ד שכתב דלענין שתעמוד החזקה של ממון כנגד הרוב לדחותו בעינן חזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון. והכריח כן מדברי התוס' הללו דהכא כתבו דלגבי אבידה לא מהני חזקת ממון נגד הרוב הואיל ולא מדעת הבעלים באתה האבידה לידו ולענין שנים אוחזין בטלית כתבו התוס' ריש ב"מ דחשבינן להו מוחזקים לענין דלא נימא כל דאלים גבר ואפילו לענין דלא אמרינן מיגו משום דחשיב חזקה אלא ע"כ נגד לדחותו להרוב בעינן חזקה גמורה ואלימתא עכ"ל התה"ד. ונוראות נפלאתי איך דימה הא דשנים אוחזין להא דתינוק דהתם בשנים אוחזין שניהם המוצאים האבידה מחולקים זה עם זה וכל אחד לגבי חבירו שפיר קרינן ליה מוחזק אבל גבי תינוק שמוצא האבידה דינו עם בעל האבידה ואין לו חזקה של כלום לגבי התינוק שלא החזיקוהו הבעלים עכ"ל דברי אמת. ובאמת דברי התה"ד בהוכחתו מהך דתינוק דכתבו התוס' דחזקת של המוצא אבידה אינה חזקה מעליא להדחות להרוב. דהוכיח מזה התה"ד דה"ה בשנים מוחזקים אזלינן בתר הרוב. דזהו תמוה דאין זה שום שייכות ראיה כלל וכמש"כ בעל דברי אמת כנ"ל: ועכ"ז לדינא הנכון עם התה"ד דבשנים אוחזין וכן בדבר המושלש אף דהנפקד תופס בחזקת שניהם דאזלינן בזה בתר הרוב וכמו דכתב הרמ"א בסי' רצ"ב סעיף י' כנ"ל. דהא כתבתי לעיל בשם הרמב"ן לב"ב (דף ל"ד) ובשם הריטב"א לב"מ (דף ב') דכתבו דבשנים אוחזין אם אחד טוען ברי והשני אומר שמא דאמרינן ברי עדיף משום דמה דשנים אוחזין אין זה נחשב למוחזקות גמורה. ע"כ מוכח מזה דה"ה ברובא דהא רוב עדיף ממעלת ברי וכמש"כ הפני יהושע לכתובות רפ"ב והובא לעיל וכיון