נחל יצחק חלק ב שא

גמורים ולא אזלינן בכה"ג בתר רוב ולא בתר חזקת מ"ק ולא בתר מעלת ברי. ועיין בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ג ענף ח' ד"ה והקצה"ח בסי' קצ"ח כו' במה שכתבתי לחלק בין קנין הגבהה דהוגבה מכחו ובין היכא דתופס כולו בידו ובחצירו ע"ש. ובקונטרס הספיקות כלל א' אות ד' כתב לחלק דבשנים אדוקין לא אזלינן בתר חזקת מ"ק אכן במונח בחצר שניהם אזלינן בתר חזקת מ"ק אכן לפמש"כ יש לומר להיפך. ועכ"ז נראה לי דגם במונח בחצר שניהם אזלינן בתר חזקת מ"ק דאף שמונח כולו ברשות שניהם עכ"ז הא לא שייך בכה"ג לומר דהוי כמאן דפסק כיון דכל חתיכה וחתיכה הוא שייך לכאו"א. ועוד דהא במונח ברשות הנפקד מן שניהם אמרו דאף דתופס בחזקת שניהם מ"מ אזלינן בתר רובא כמש"כ התה"ד. והא מה שמונח בחצר הנפקד הוי כמו שמונח ברשות המפקיד כמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף פ"ה) דרשות הנפקד הוי כמו רשות המפקיד והובא בט"ז סי' קפ"ט: וכן כתב הרא"ש בפסחים פ"א סי' ד' כה"ג ע"ש. ע"כ ברור דכמו דבשנים אוחזין נתבאר דלא הוי מוחזקות גמורה לכל הנ"ל. דה"ה אם מונח בחצר שניהם ג"כ לא הוי מוחזקות גמורה כ"ז שאינו מונח כולו ברשות חד מינייהו או מקצתו בתפיסת ידו של א' מהם לגמרי דהוי כמאן דפסק דמי כנ"ל. ומטעם זה א"ש מה דמדמו בב"מ (דף ג') הך דשנים אוחזין להמנה דברשות הנפקד וכמש"כ לעיל: ובספרי נחל יצחק בקונטרסי בתפיסה על ידי שליח סי' ב' ענף א' הקשיתי בהא דאה"ע סי' נ"ג בנדוניות חתנים במונח ת"י שליש דאמאי לא אזלינן בתר חזקת מ"ק דהא גם במעות שייך חזקת מ"ק כדמוכח בתוס' כתובות (דף ע"ו) ד"ה על בעל החמור וכמש"כ הקצה"ח בסי' צ"א להשיג על הש"ך שם. וכתבתי לתרץ דמה דמונח ביד שליש הוי כמו דמונח בחזקת שניהם וכיון דשניהם מוחזקים על כן לא מהני חזקת מ"ק עיין למש"כ שם. אכן לפי מה שהעליתי הכא דאם מונח ברשות השליש אזלינן בתר חזקת מ"ק. א"כ אכתי תקשה בנדוניות חתנים דניזול בתר חזקת מ"ק וינתן להאב. וע"כ העיקר כמש"כ שם בענף הלז בד"ה ומה דהקשיתי דלמה לא מוקמינן הכא כו' והעליתי שם לתרץ על נכון ע"ש. ולכן אין ראיה מהתם לסתור לכל מה שכתבתי. וכן מורה פשט דברי המל"מ פ' ט"ו ה' טוען ה"ט ממה שסתם מתחלה שם וכתב בקצרה דבמטלטלי אם מונחים ביד שליש מוקמינן בחזקת מ"ק. ומשמע דאף היכא דהוי שליש משניהם הדין כן. רק לבסוף כתב שם לפיכך מי שהקנה לחבירו חפץ על תנאי שיעשה כך והניחו החפץ ביד השליש כו'. וגם ממש"כ שם לשון והניחו משמע דה"ל שליש משניהם ואפ"ה ס"ל דינתן לבעל חזקת מ"ק. וזהו כעין מש"כ כעת: ענף ט ועתה הנני לבאר דברי הש"ך במש"כ דצ"ע אם יש לדון בהדינר לומר אוקי אחזקת מ"ק כיון דמעות להוצאה ניתנה ולא שייך לומר מ"ק עכ"ל. והקצה"ח השיג ע"ז כמש"כ בספרו ש"ש שמעתא ד' סוף פ' ט"ו דהתוס' כתובות (דף ע"ו) ד"ה על בעה"ח כו' כתבו בזה"ל והא שמואל גופיה אית ליה המוכר שור ונמצא נגחן דאין המעות חוזרין ולא מוקמינן בחזקת מ"ק ע"ש הרי מבואר דגם במעות אמרינן אוקי בחזקת מ"ק עכ"ל: ולענ"ד נראה דיש לחלק דשא"ה במוכר שור ונמצא נגחן דאי נימא דהוי מקח טעות מחמת דרובא לרדיא זבני א"כ ממילא שייך מעות המכירה בחזרה להלוקח בעל מ"ק כיון דלא נתפס שום קנין כלל בהנמכר וכמו כל מקח טעות דחוזרים לבעליהן. אבל בנתן הבעה"ב דינר להחנוני א"כ אף מקודם דמשך הפירות נקנו הפירות מה"ת להבעה"ב דד"ת מעות קונות ומבואר בב"מ (דף מ"ג ע"א) תוס' ד"ה מאי איריא הוציא כו' דלריו"ח דאית ליה ד"ת מעות קונות יכול המוכר להשתמש בהמעות אף מקודם משיכה. אך לר"ל דמעות אינן קונות אסור להשתמש בהמעות ולא הוי שואל עלייהו ולכך נתנה לספר לא מעל עד שימשוך כו'. א"כ לדידן דקיי"ל כריו"ח דד"ת מעות קונות יכול המוכר לאשתמושי בהו מיד דנתן לו הלוקח והוי שואל עלייהו. וע"כ לא שייך לדון על המעות לאוקמינהו בחזקת מ"ק כיון דניתנו להוצאה כמש"כ הש"ך. ואף דבמכר פירות ומחולקים אם נתן הדינר או לא שכתב הש"ך לדון ביה חזקת מ"ק על הפירות והקצה"ח השיג ע"ז דכיון שמודה שמכרן ואינו תובע רק הדמים לא שייך לדון בזה חזקת מ"ק. והנתיבות בס"ק ט' כתב לתרץ דברי הש"ך משום דכיון דאינו משלם מחירן הוי דבר הנמכר גזל בידו והאריך בזה. ובמק"א הארכתי בעיקר דבריו ואכ"מ. ויש לומר דאינו שייך לדון כן רק בהחפץ הנמכר דאם אינו משלם לו הוי גזל בידו למפרע דלא מכר לו רק באופן שישלם מחירן. אבל בהמעות שנתן הלוקח להמוכר י"ל דאף אם אינו רוצה המוכר ליתן החפץ הנמכר להלוקח וחוזר בו. מ"מ י"ל כיון דבעת שנתן המעות להמוכר היה אז קנין מעות חשוב לקנין מה"ת ומה"ט רשאי המוכר להשתמש בהו מיד כמש"כ התוס'. ע"כ אף דאם חוזר בו המוכר ואינו מוסר לו החפץ הנמכר מ"מ יש לדון דלא הוי גזל בידו המעות אלא דיינינן על המעות דדינן כמלוה דניתן להוצאה משום דשאני מעות מן חפץ בעיני': וראיה לזה מן הרא"ש קידושין פ"ב סי' ל"א דהמקדש בערלה כו' אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן מקודשת כו' וא"ת והא הני זוזי לאו דידי' כו' ואי לאו הירושלמי לא קשיא מידי דהני זוזי לאו גזל בידו כו' אבל הני זוזי להוצאה נתנו לו עכ"ל הרא"ש. וכ"כ הר"נ שם דאפשר לומר דהנך זוזי נתן לו להוציאן וה"ל הלואה בידו כו' וכ"כ הריטב"א שם להסתפק בזה. וכן מבואר באה"ע סי' כ"ח סעי' כ"ב עבר ומכר איסורי הנאה וקידש בדמיהן כו' ולא ידע הלוקח שהם איסורי הנאה ה"ה ספק מקודשת. והב"ש ס"ק נ"ט כתב דאפילו לא ידע י"ל דהוי כהלואה בידו כו' וכתב בב"ה דדברי טעם הם עכ"ל הב"ש. וכיוצא בזה מצינו בב"ב (דף צ"ב ע"ב) תוס' ד"ה אי דליכא לאישתלומי כו' שכתבו דהיכא דה"ל מקח טעות אם איתנהו להנהו זוזי צריך להחזירם ולא דמי להלואה דלהוצאה ניתנה כו'. אכן הרא"ש בב"ק פ"ה סי' א' כתב דהיכא שנתבטל המקח הוו הנך מעות כהלואה כו' וכ"כ הרא"ש בב"ק פ"א סי' ה'. וכ"כ הנמוקי יוסף בב"ב ריש פ"ו והובא בח"מ סי' רל"ב סעי' כ"ג. [ומה שיש לעיין בהכרעת הרמ"א שם דזהו סותר להא דאה"ע סי' כ"ח סעי' כ"ב הנ"ל יבואר זה במק"א ואכ"מ]. וכ"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו ע"ב) ד"ה אי דליכא לאשתלומי כו' בשם ר"ת דבמקום מקח טעות דינו כדין בע"ח כו'. ואף דבנותן במחיר איזה חפץ לחבירו עבור איזה חפץ אחר ונמצא בו מום וכה"ג דוודאי חוזר גוף החפץ לבעליו. עכ"ז במעות לא דיינינן כן אלא אמרינן גם בזה דדינו כמלוה דלהוצאה ניתנה כו'. והא דאמרינן דלר"ל דמעות אינן קונות ד"ת הדין הוא דאסור להשתמש בהמעות כמש"כ התוס'. בע"כ מוכרח לחלק דשאני היכא דמחוסר משיכה עדיין ובין היכא דמסר לו החפץ הנמכר רק דנמצא בו מום או חפץ הגזול וכמש"כ הקצה"ח בסי' ס"ו ס"ק ד' והנתיבות שם ס"ק ה' ע"ש: הרי דמצינו חילוק בין נותן מעות עבור חפץ הנמכר דאף דנמצא בו מום ומקח טעות וכה"ג דאף דלא ידע הלוקח מ"מ יש להסתפק שמא אמרינן דהני זוזי ניתנו להוצאה וכמבואר באה"ע סי' כ"ח דהוי ספק מקודשת. ואלו בנותן חפץ עבור איזה מחיר ונמצא מום בהחפץ הנמכר דחוזר החפץ לבעליו כנ"ל. כמו כן יש לחלק בין חפץ הנמכר לבין הדמים עבור איזה חפץ דאף דבחפץ הנמכר ס"ל להש"ך דאם לא פרע לו דמי' הוי החפץ גזול בידו וכמש"כ החלקת מחוקק באה"ע סי' ק"כ והנתיבות כנ"ל. אבל במעות המכירה אף דאינו נותן לו החפץ מ"מ כיון דנתפס בהמעות איזה קנין עכ"פ מה"ת והוי שואל עלייהו ע"כ לא דיינינן בהו אומדנא לומר דלא הקנה המעות לו בתורת הלואה אם לא יתן לו החפץ הנמכר ואפשר לומר דשאני זוזי דאף אם חוזר בו מן החפץ שמכר לו מ"מ אמרינן דהני זוזי ניתנו לו להוצאה והוי כמו