נחל יצחק חלק ב ש

דתפיסי בכרכשתא רק דהטלית הוא ביד שניהם ע"י מה שהוגבה מכחם ולא בתורת יד וחצר בזה אמרינן דלא דיינינן בכה"ג חזקת ממונא עדיף. ואזלינן בזה בתר רובא או בתר מעלת ברי. ונתבאר כי דברי התה"ד יש להם מקור מן דברי הרמב"ן והריטב"א: עוד למדנו מדבריהם דחזקת מרא קמא עדיפא ממעלת ברי ושמא וגם חזקת מ"ק שם חזקת ממונא עליו כמש"כ שם בין דמוקמינן לי' אחזקת מ"ק כו' חזקה דממונא עדיפא כו' וכדאיתא בב"ק פ' שור שנגח. ולפי מש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו ע"א) ד"ה שור שנגח כו' דהמשנה מיירי בעומדת באגם וכ"כ הרשב"א בחי' שם ותירץ קושיות התוס' דשם ע"ש. וכיון דמיירי בעומדת באגם וע"ז מסקי אבל חכמים אומרים אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הממע"ה. לפ"ז שפיר הוכיח הרמב"ן והריטב"א דאף במקום חזקת מ"ק לבד אמרינן דחזקת מ"ק עדיפא ממעלת ברי ושמא. וכן פסק הטור בסי' רכ"ג ובסי' שצ"ט דחזקת מ"ק עדיפא ממעלת ברי ושמא. וכן מבואר בש"ע סי' שצ"ט סעי' ג' בשור שנגח הפרה ונמצא עוברה מת ואין ידוע אם מחמת נגיחה הפילה או הפילה קודם הממע"ה אפילו ניזק טוען ברי והמזיק טוען שמא ואפילו שאין המזיק מוחזק כגון שעומדת באגם פטור עכ"ל. הרי דסתם המחבר בלא שום חולק דחזקת מ"ק עדיפא ממעלת ברי וכן כתב הרמ"א בסי' רכ"ג סעי' ב' בשם הטור. והא שכתב שם בשם י"א אין זה הכרח לומר דדיעה ראשונה חולק ע"ז כידוע דרך הש"ע דכותבין לשון י"א אף במה דכ"ע ס"ל כן. והמחבר דנקט שם זה אומר אינו יודע כו' ג"כ י"ל דמודה לזה כדמוכח ממה שכתב המחבר להדיא כן בסי' שצ"ט כנ"ל בלא שום חולק. וגם י"ל דשא"ה דחזקת מעוברת והשתא הוא דילדה מסייע לטענת הלוקח וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ק' ע"א) ד"ה הא מני כו' סברא זו וכ"כ התוס' סברא זו בב"ק (דף מ"ו ע"ב) ד"ה מידע ידעי כו' ע"ש. ואף דחזקת מ"ק חשיבא טפי מ"מ ע"י צירוף למעלת ברי דטוען התובע יש לנו לסמוך להוציא מהמוחזק כעין הא דכתובות (דף י"ב ע"ב) אי נמי עד כאן לא קאמר ר"ג התם דאמרינן אוקמה אחזקה והפירוש הוא דע"י צירוף להברי סמכינן להוציא ממון מהמוחזק. וי"ל דס"ל להך שיטה דאף ע"י חזקה העשויה להשתנות כמו חזקת מעוברת דג"כ מצרפינן זה לטענת ברי להוציא ממון מהמוחזק דטוען שמא והדברים ארוכין ואכמ"ל. ובקצרה הוא כיון דמצינו בפירוש בסי' שצ"ט בטוש"ע דכתבו להדיא דחזקת מ"ק עדיפא ממעלת ברי ע"כ נקטינן כן. וכ"כ הש"ך כאן לעיל בס"ק ל"ג ד"ה ולפ"ז נראה דאפילו החנוני טוען שמא כו' כדקיי"ל גבי מחליף פרה בחמור אף דהלוקח טוען ברי והמוכר שמא מוקמינן בחזקת מ"ק. ומה דסיים הש"ך שם ומ"מ צ"ע כיון דהרמב"ם ס"ל בז"א א"י יחלקו. דברי הש"ך אינו מוכרח דשא"ה בהמחליף פרה דפסק הרמב"ם יחלקו משום דה"ל דררא דממונא וקצרתי: ובב"מ (דף ק') במשנה הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול והקשו הר"נ והנ"י והשמ"ק שם דתקשה מזה לר"נ דס"ל דחזקת ממונא עדיף מן ברי ושמא והוכיחו מזה דאף על גלגול שבועה אמרינן מחושואיל"מ ומיירי מתניתין ביש עסק שבועה ביניהם והובא שיטה זו בח"מ סי' ע"ה סעי' ט"ו. אך לכאורה י"ל לפי שיטת י"א שהובא שם דס"ל דלא אמרינן בשבועה ע"י גלגול מחושואיל"מ דמוכרחים לתרץ לקושיות הראשונים הנ"ל מן המשנה דזכה בגדול על ר"נ דס"ל חזקת ממונא עדיף דשאני התם דמיירי דעומד באגם והא דלא מוקמינן בחזקת מ"ק בע"כ הטעם הוא כמש"כ השמ"ק שם בשם הראב"ד דטענת ברי ושמא עדיפא מן חזקת מ"ק. אכן לפי מה שכתבתי דשיטת הש"ע והטור דלדינא קיי"ל דחזקת מ"ק עדיפא מן טענת ברי. בע"כ מוכח דשיטת יש אומרים דהובא בסי' ע"ה דס"ל דלא אמרינן בגלגול מחושואיל"מ. דיסברו לתרץ להא דתקשה מהמשנה דזכה בגדול על ר"נ דחזקת ממונא עדיף. דיתרצו כמו שכתב השמ"ק בב"מ שם בשם כמה ראשונים דכתבו לתרץ אליבא דר"נ דמוקי מתניתין בדמי עבד או בכסות עבד וה"ל מחושואיל"מ וכאוקימתא דרב ושמואל ולית לי' פירכא דר' אושעיא ע"ש. ולפ"ז אין הכרח לומר דהך שיטה יהיה ס"ל דטענת ברי עדיף מן חזקת מ"ק. וגם הא כתב הש"ך בסי' ע"ה ס"ק נ"א דהעיקר לדינא דאף בגלגול שבועה אמרינן מחושואיל"מ. ועיקר הוכחתם הוא מן הא דתנן במשנה דזכה בגדול. ומוכח דס"ל לדינא דחזקת מ"ק עדיף מן מעלת ברי: ענף ח ואחר שנתבאר דבשנים אוחזין בטלית אמרינן ברי ושמא ברי עדיף משום דאין דינן כמוחזקים גמורים כמש"כ הרמב"ן והריטב"א והפני יהושע. וכן נתבאר דלדינא נקטינן דחזקת מרא קמא עדיפא מן מעלת ברי. א"כ כיון דאמרינן דמעלת ברי עדיפא מן זכות מוחזקות שלו ע"י מה דשנים אוחזין כיון דאינו תופסו לבדו. ע"כ יש לדון דכש"כ דחזקת מ"ק עדיפא ממעלת זכות המוחזקות שלו ע"י מה דשנים אוחזין. כיון דחזקת מ"ק עדיפא ממעלת ברי ומעלת ברי עדיפא מן המוחזקות דכה"ג. אם כן קו"ח דחזקת מ"ק עדיפא מן המוחזקות דכה"ג כיון דהוי מוחזקות גרוע. וה"ה וכש"כ אם מונח ביד שליש משניהם ונולד איזה ספק דאף דהנפקד תופס בחזקת שניהם כמש"כ התוס' ריש ב"מ מ"מ אזלינן בתר חזקת מ"ק כיון דהוי מוחזקות גרוע ככל הנ"ל. וכן ראיתי במל"מ פ' ט"ו הל' טוען הל' ט' שכתב דבמטלטלין אם הם מונחים ת"י שליש מוקמינן לי' בחזקת מ"ק והביא שם דברי הרא"ש בב"מ פ"ג סי' ב' גבי איבעיא דהתם דמוקמינן להפרה בחזקת מ"ק ע"ש. אך יש לחלק דשא"ה דאחד מהם הפקידו אצלו וגם הא הבעל חזקת מ"ק הפקידו אצלו ומסרו בתורת השלשה כמש"כ המל"מ שם בנידון דילי'. וכן נידון הרא"ש הא לא הוי נפקד מן שני הבע"ד. וכיוצא בזה כתב הנתיבות בסי' ס"ה ס"ק ו' בשם השמ"ק שמחלק דדוקא כשהוא נפקד משניהם אמרינן דהוי בחזקת שניהם משא"כ אם יש להסתפק שמא אחד בלבד הפקידו ע"ש. א"כ ה"ה בנידון הרא"ש דנולד ספק לנו על הכפל שביד הגנב למי הוא שייך א"כ הוי זה כמו דנולד הספק מי מהם הפקיד אצלו משום דאם הפרה שייך להבעלים אז הוי הגנב כמו נפקד מהבעלים ואם שייך להשומר הוי כמו שהוא נפקד מן השומר דהוא תופסו עבור מי ששייך לו ע"פ דין וע"כ מוקמינן בחזקת מ"ק. אבל כשהוא נפקד מן שניהם שפיר יש לדון עדיין דדינם כמוחזקים וכמו שנים אדוקים דס"ל להש"ך דאזלינן בתר המוחזקות. אכן כבר נתבאר בראיות נכונות דבכל אלו הפרטים אזלינן בתר החזקת מ"ק: וכל זה אם תפיסי בכרכשתא אבל אם תופס איזה חלק של הטלית בידו כיון דאמרינן דזה נוטל עד מקום שידו מגעת וכמאן דפסק דמי כמבואר בב"מ (דף ז') ע"כ בוודאי דינו כמו מוחזק גמור ולא אזלינן בזה בתר חזקת מ"ק וכ"כ השב שמעתתא שמעתא ד' פ' י"ד בסופו לפמש"כ הש"ש שם מקודם הטעם דלכן אזלינן בשנים אדוקים בתר חזקת מ"ק משום דכיון דלא הוי קנין ע"כ לא הוי מוחזק וע"ז כתב דמה שתופס בידו דה"ל כמאן דפסק דנוטל למה שתופס בידו. וה"ה יש לומר כן לפי מה שכתבתי הטעם דלכן אזלינן בכה"ג בתר חזקת מ"ק משום דהוי מוחזקות גרוע. א"כ ז"א שייך רק במה שאנו דנין על מה שאינו תפוס בידם. אבל במה שתופסים בידם הוי כמוחזק גמור ופשוט: ולכאורה יש לדון דכ"ז הוא באם שניהם אוחזין בטלית ואנו דנין על מה שאינו תופס כ"א בידו רק על מה שיוצא חוץ למה שתופסים בידיהם דאף דהוו כמוחזקים מ"מ כיון דעל מה שאנו דנין אינם תופסין ברשותן רק דהוא מוגבה מכחם ע"כ בזה אמרינן דלא הוו כמוחזקים גמורים. וע"כ אזלינן בזה בתר רובא ובתר מעלת רובא ובתר מעלת חזקת מ"ק. אבל אם מונח בחצר שניהן כיון דהם תופסים את כל החפץ ברשות חצירם ע"כ אפשר דדינם כמוחזקים