נחל יצחק חלק ב רצח

כדי שלא תצא תקלה זו מת"י. ומצאתי בקצה"ח סי' קנ"ז ס"ק ג' שהעיר בקצרה מזה. אבל לפמש"כ לעיל א"ש והוא דהתוס' בב"מ (דף ב' ע"א) ד"ה וזה נוטל רביע כו' הקשו דיהיה מהימן ליטול חציו במיגו דכולה שלו ותירצו דמיגו להוציא לא אמרינן דבחציו השני מוחזק זה כמו זה. ויש מן הראשונים דתירצו דה"ל כעין מיגו בדדמי כיון דבמתני' ליכא רמאי. א"כ לשיטתם א"ש בפשיטות גבי נפל הכותל דאף אם יטעון חציו שלו יהיה מהימן במיגו דכולה שלו דהא התם לא שייך לומר דהוי מיגו בדדמי. אך לשיטת התוס' דתירצו דה"ל מיגו להוציא שפיר יש להקשות כן: ומכבר אמרתי ליישב זה ע"פ דברי התוס' ב"ב (דף ב' ע"א) ד"ה לפיכך כו' שכתבו דאפילו נפל לרשות דחד מינייהו לא יפסיד האחר זכותו והא דב"מ (דף ק') דליחזי ברשות דמאן קיימא כו' היינו משום דמתחלה מבורר היה הדבר וברשות אחד מהן נולד הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק בו' ולא אמרינן כל דאלים גבר משום דהכא איכא דררא דממונא עכ"ל התוספות. וקוטב כוונתם הוא דכיון דהכא נולד הספק מעיקרא ע"כ הוי תפיסתו ע"י מה דנפל לרשות אחד כמו תפיסה לאחר שנולד הספק דס"ל להתוס' דהתם דאף דטוען ברי לא מהני והוי דררא דממונא. והקצה"ח סי' קנ"ז ס"ק ג' הקשה דמאיזה סברא כתבו דהכא הוי דררא דממונא כו'. וי"ל דסברתם הוא כיון דשכיח הוא דשניהם עושין את הכותל לפי דזהו טובת שניהם ע"כ ה"ל דררא דממונא דהוחזק לנו אף מקודם טענותיהם דהכותל הוא של שניהם וע"כ ה"ל כעין דררא דממונא כן הוא קוטב דבריהם. ובאמת השמ"ק שם הביא בשם תוס' הרא"ש דכתב שלא כדברי התוס' הלז דמהני תפיסה שם אך התוס' לא ס"ל כן. ולפי דבריהם שפיר יש לדון דאם היה אחד טוען כל הכותל שלו הוא והשני היה אומר חציו שלו דהיה נאמן ליטול מחצה במיגו דכולה שלו. ולא שייך לומר הכא דה"ל מיגו להוציא הן בנפל לרשות דחד מינייהו והן בעוד הכותל קיים. דבעוד שהכותל קיים אף שכתבו התוס' דה"ל דררא דממונא והיכא דליכא חזקה לזה יותר מלזה גם רבנן מודו לסומכוס וכ"כ התוספות בב"ב (דף ל"ה) ד"ה ומ"ש כו'. ולסומכוס כתבו התוס' בב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה לימא תיהוי כו' דהיכא דה"ל דררא דממונא הוי כאלו שניהם מוחזקים בו. א"כ כיון דבמקום דליכא חזקה לזה יותר גם רבנן מודו לסומכוס. ולכאורה הדין הוא דגם לרבנן הוי כאלו שניהם מוחזקים בו. מ"מ יש לומר דדוקא לסומכוס הוא דהוי כאלו שניהם מוחזקים בו אבל לרבנן אין דינו כמו דשניהם מוחזקים רק הא דס"ל דחולקין הוא משום דכיון דה"ל ספק ע"כ חולקין וכן מצאתי בקונטרס הספיקות של הקצה"ח בכלל ח' ס"ק ז' שכתב כן ע"ש. ע"כ שפיר יש לומר דנאמן לומר חציו שלו במיגו דכולה שלו משום דלא שייך בזה לומר דה"ל מיגו להוציא כמש"כ התוס' דדוקא בשנים אוחזין כתבו התוס' כן. אבל בדררא דממונא אליבא דרבנן אין דינם כמוחזקים וע"כ שפיר מהימן במיגו ליטול חציו. ואלו בנפל הכותל לרשות דחד מינייהו ג"כ מהימן התובע לומר חציו שלו במיגו דכולה שלו ולא הוי מיגו להוציא כיון דס"ל להתוס' דלא מהני תפיסתו משום דהוי תפיסה לאחר שנולד הספק בדררא דממונא דלא מהני מוחזקות שלו וע"כ לא נחשב המוחזקות שלו כלל ולא קרינן בכה"ג דה"ל מיגו להוציא. ועיין בסי' קל"ג ש"ך ס"ק י"ג וקצרתי. א"כ לפ"ז שפיר פריך הגמ' לא יעשו חזית לא זה כו' דהא לעולם יהיה נאמן דחציו שלו במיגו דכולה שלו כן יש לומר לשיטת התוס': אך בעיקר דברי הקונטרס הספיקות שכתב דלרבנן דסומכוס לא דיינינן שיהיו כמו מוחזקים וכמו שכתבתי. יש לדון בזה מן דברי התוס' דב"מ (דף קט"ז ע"ב) ד"ה לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו' שכתבו ועוד דבפרק השואל פי' דכל ממון המוטל בספק חשיב כאלו שניהם מוחזקין בו עכ"ל. ואי נימא דדוקא אליבא דסומכוס כתבו כן התוס' בב"מ (דף צ"ז) אבל אליבא דרבנן אין דינם כשניהם מוחזקים בו. א"כ תקשה דמאי פריך הגמ' בב"מ (שם דף קט"ז) לימא תיהוי תיובתא דר"נ מהמשנה דהתם. הא י"ל דהך משנה דהתם לא אתי כסומכוס אלא כרבנן ועכ"ז חולקין כיון דליכא חזקה לזה יותר מלזה כמש"כ התוס' בב"ב (דף ב' ע"א ובדף ל"ה ע"א ודף ק"ה ע"א) תוס' ד"ה אבל בא בתחלת חודש כו'. ואף דבב"מ (דף ק') וב"ק (דף מ"ו) מוקי שם להמתניתין כסומכוס. עכ"ז הא מצינו בב"ק (דף ל"ה) דמוקמינן שם להמתניתין דלא כסומכוס א"כ ה"ה הכא י"ל דמתניתין דהבית והעלייה אתי כרבנן דסומכוס ואינו קשה מזה על ר"נ. ומדהקשו על ר"נ מוכח דס"ל להתוס' דאף לרבנן דסומכוס הדין הוא דהיכא דאין לזה חזקה ביותר דהוי הספק שלהם כאילו שניהם מוחזקים בו. והתוס' שם מיירי לאוקימתא דלעיל מיניה דמשני דייתבן בחצר דתרווייהו או ברה"ר כמבואר בתוס' שם. א"כ מוכח מהתוס' דשם דס"ל דאף לרבנן הוי כמו דשניהם מוחזקים במה שנולד הספק ודלא כמש"כ הקונטרס הספיקות בזה. ולפ"ז נסתר תירוצי דלעיל דאכתי תקשה דמאי פריך לא יעשו לא זה כו' דהא י"ל דיהיה תועלת רב מעשיות החזיז לענין אם יטעון א' כולה שלו והשני יטעון חציו שלו דאינו נאמן במיגו דה"ל מיגו להוציא כיון דהוי כשניהם מוחזקים גם לרבנן דסומכוס. ועוד תקשה אף לפי מש"כ לעיל וכפי סברת הקונטרס הספיקות. דכיון דלסומכוס ה"ל בוודאי כשניהם מוחזקים בו א"כ מאי מקשים לא יעשה לא זה כו' הא י"ל דמתניתין דריש ב"ב אתי כסומכוס וכמו דמצינו בב"ק (דף מ"ו) וב"מ (דף ק') דמוקי מתני' דהתם כסומכוס ולא היו צריכים לתרוצי לא צריכא דקדים חד מינייהו ועבד דידיה כו'. ומוכח מזה דהך קושיא דלא יעשו לא זה כו' הוא אליבא דכ"ע וע"כ תקשה עדיין כנ"ל: והנלע"ד לתרץ זה ע"פ מש"כ בספרי נחל יצחק סי' ג' בתפיסה בדררא דממונא דהיכא שיש לו חזקת מ"ק המסייעו דנאמן ע"י מיגו אף להוציא. ע"כ י"ל דדוקא בשנים אוחזין בטלית דעיקר לידת הספק שלהם הוא רק בעת טענתם דהא לא הוי דררא דממונא ע"כ אינו נאמן במיגו דכולה שלו דהוי מיגו להוציא דהא ליכא שום חזקה המסייעו. אבל בכותל שנפל כיון דהוי דררא דממונא כמש"כ התוס'. וידוע פי' התוס' על דררא דממונא דזהו לידת הספק בלא טענותיהם. וע"י לידת הספק הוחזק החפץ ברשות שניהם אף מקודם טענתן וע"כ נאמן במיגו אף להוציא וזהו עיקר יסוד דררא דממונא לסומכוס דחולקין אף במקום חזקת ממונא דכיון דע"י דררא דממונא שנולד לנו מתחלה' אף בלא טענותיהם הוי כמו דהוחזק לנו הדבר הנידון בחזקת שניהם. ולכן הכא דאף בעוד שהיה קיים הכותל נולד הספק דררא דממונא כמש"כ התוס' ריש ב"ב ע"כ הוחזק לנו מעיקרא הכותל ברשות שניהם. ואף רבנן דסומכוס מודו כיון דליכא לזה חזקה יותר מלזה ולכן נאמן לומר חציו שלו במיגו דכולה שלו אף דהוי להוציא כיון דהחזקה מסייעו ומתורץ שפיר הקושיא הנ"ל: כ"ז אמרתי מכבר. אכן לפמש"כ לעיל לחלק דשאני הא שכתבו התוס' דממון המוטל בספק הוי כשניהם מוחזקים בו דהוי כמו דכ"א מוחזק בהמחצה שלו לבדו משא"כ בשנים אוחזין דבכל חתיכה וחתיכה חשיב כאלו שניהם מוחזקים בכל משהו ומשהו. ולכן עדיפא זכות כ"א מהם בדררא דממונא ביותר מן זכותן בשנים אוחזין. משום דהוחזק המחצה ברשות כאו"א אף מקודם דטוענים לפנינו. ע"כ נאמן לומר חציו שלו במיגו דכולה שלו גבי נפל הכותל משום דאין זה מיגו להוציא רק הוי מיגו להחזיק המחצה שלו ברשותו. משא"כ בשנים אוחזין דכ"א הוי מוחזק בכל משהו