נחל יצחק חלק ב רצז

חזקת מ"ק בוודאי אתי שפיר מה דדיינין בבתי ערי חומה דהוחלט הבית להלוקח ולא חשו למיעוט משום דאזלינן בתר הרוב דקדמו הקיפן לישיבתן. ולפי דברי התה"ד וכפי שהוכחתי דיש דין מוחזק לבעל חזקת מ"ק וכמש"כ בקונטרס הספיקות כנ"ל ולא אזלינן בתר רוב לנגדו שפיר הקשה הגאון הנ"ל. אך י"ל גם בזה כיון דהלוקח תופס ומחזיק להקרקע ע"כ אין יכולת ביד בעל חזקת בעלים הראשונים להוציא מן התופסו דהוי קצת ג"כ בשם מוחזק כמש"כ להוכיח מיבמות (דף ל"א) בהך דנכסי דבר שטיא כו'. ומצד חזקה המבררת הא רובא עדיף מן החזקה וע"כ א"ש. אך בלא"ה י"ל דשא"ה בבתי ערי חומה ע"פ דברי הרשב"א דהובא במל"מ פ' ט"ו מטוען ובקונטרס הספיקות של הקצה"ח ובנתיבות בכללי תפיסה אות כ"ב דאם היה מכירת הקרקע בוודאי ונולד ספק אם היה תנאי בהמכירה או לא דבזה מעמידין הקרקע ביד הלוקח כיון דהיה מכירה וודאית רק הספק הוא בעיקר התנאי ע"ש. וה"ה בבתי ערי חומה כיון דהיה מכירה וודאית רק הספק הוא מצד אחר ע"כ אין זה שייכות כלל לענינינו. וזהו כוונת הטורי אבן במש"כ כיון דהיה מכירה גמורה וכבר יצאת מחזקת בעלים הראשונים ע"י המכירה לפיכך אזלינן בתר רובא. ונתבאר דחזקת מ"ק עדיפא מן רובא. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ס"ק ב' שכתבתי להוכיח מן הראשונים בב"מ (דף ק') שהקשו במשנה דהלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול דלמאן דאית לי' חזקת ממונא עדיפא ממעלת ברי דאמאי זכה בגדול והוכיחו מזה דין מחודש. דמוכח דס"ל דחזקת מ"ק דומה לחזקת ממונא ע"ש. ובספרי נחל יצחק סי' ע"ב סעיף י"ח ענף ב' כתבתי ג"כ מזה: ענף ה ואחרי כל ההצעות האלה נשובה לנ"ד בשניהם אדוקים בדינר דכתבתי לעיל דהנכון כפי שכתב הש"ך דלא אוקמינן הדינר בחזקת מ"ק משום דנקרא כ"א מוחזק על המחצה ודלא כהש"ש. אכן לפי מה שנתבאר בשם התה"ד והרמ"א סי' רצ"ב דשנים שהפקידו אצל א' וה"ה שנים אדוקים בהחפץ אינן נקראים מוחזקים ממש רק לענין דלא דיינינן להאמין לאחד במיגו דהוי מיגו להוציא אבל בתר רובא אזלינן נגד מוחזקות כה"ג. וגם הא נתבאר דחזקת מ"ק עדיפא ממעלת רובא. א"כ ממילא יש לדון בשנים אדוקים כיון דהמוחזקות שלהם הוי מוחזקות גרוע דאזלינן בתר רוב נגד המוחזקות כזה וכיון דחזקת מ"ק עדיפא מן רובא א"כ כש"כ דאזלינן בתר חזקת מ"ק במקום מוחזקות גרוע כה"ג. ולכן נלע"ד לומר דהנכון כפי שכתב הש"ש לדינא דבשנים אדוקים אזלינן בתר חזקת מ"ק אך לא כטעמי': וע"פ דברי התה"ד הנ"ל יש להעיר במש"כ האו"ת בכללי מיגו ס"ק ל"ה להסתפק אם מהימן במיגו נגד הרוב דאפשר דמעלת מיגו עדיפא מן הרוב. והא דהקשו התוס' בב"ב (דף צ"ב ע"ב) ד"ה ואמאי לימא כו' דיהא נאמן במיגו נגד הרוב כו'. י"ל דשא"ה דיש להנתבע מעלת מוחזקות בצירוף המיגו והם ביחד עדיפא מן מעלת הרוב לחודא. וכן י"ל בהא דב"מ (דף ק"י) דחד מ"ד ס"ל שם דנאמן במיגו נגד מנהג י"ל דטעמו ג"כ כמו שכתבתי דמעלת מוחזק עם המיגו עדיפא מן המנהג. ועיין בש"ך בכללי מיגו ס"ק ב' ובאו"ת בכללי מיגו ס"ק צ' צ"א צ"ב מזה. ועיין בספרי נחל יצחק סי' ס"א סעיף ה' סוף ענף ג' ואכמ"ל מזה. אכן לפי מש"כ התה"ד דבשנים אוחזין בטלית הוי מוחזקות גרוע דרובא עדיפא ממעלת מוחזקות שלהם. ואלו לגבי מיגו הוי מוחזקות שלהם נחשב למוחזקות לענין דנימא דזה נקרא מיגו להוציא דלא אמרינן א"כ חזינן דמעלת רוב לחודה עדיפא ממעלת מיגו לחודה כן יש להוכיח לפי דברי התה"ד: ובעיקר דברי התה"ד שכתב דשנים אוחזין בטלית אף דכ"א מוחזק בהמחצה כמש"כ התוס' מ"מ הוי מוחזקות גרוע ואזלינן בכה"ג בתר הרוב משא"כ במוחזק גמור כו' יש להעיר עליו מן דברי התוס' דב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו' וא"ת והא מתניתין מוקי לה כסומכוס כו' וי"ל דלסומכוס דממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרווייהו מוחזקים בו כו' עכ"ל התוס'. הרי דהגמ' מדמה מה דשניהם מוחזקין למה דאחד מוחזק לבדו ומקשו מזה על ר"נ. ואלו לדברי התה"ד דמחלק דשאני מה דאחד מוחזק לבדו אז לא אזלינן בתר רובא אבל במה ששניהם מוחזקים בדבר אחד גרע המוחזקות שלהם ואזלינן בתר הרוב. א"כ כמו כן יש לחלק לענין מעלת ברי ושמא דדוקא במנה לי בידך והלה אומר איני יודע דהנתבע הוא מוחזק לבדו בזה אלימא מעלת המוחזקות שלו אבל במה דהוי שניהם מוחזקין גרוע זכות המוחזקות שלהם ומהני מעלת ברי כמו דמצינו דמהני בכה"ג מעלת רובא ומדחזינן דהש"ס מדמה אותן להדדי ומקשו בפשיטות על ר"נ מוכח מזה דלא כהתה"ד דמחלק ביניהם: אך באמת אין זה קשה כלל די"ל דשאני דררא דממונא דהוי לסומכוס כמו דשניהם מוחזקין בו דעיקר הטעם הוא כיון דהוי ספק לב"ד בלא טענותיהם וזהו פירוש דררא דממונא כמש"כ התוס' בכ"ד. דכיון דאתחזק לב"ד הספק שלהם אף מקודם שטענו א"כ הוחזק לכ"א מהם המחצה של הדבר שנולד הספק עליו והוי כמו דיש בוודאי לכ"א המחצה שלו לבדו וע"כ עדיפא זה מן שנים אוחזין בטלית דאלו המוחזקות דהטלית במה ששניהם אוחזין בו הוי כאלו כל משהו ומשהו מהטלית הוא ברשות שניהן וכ"א הוא מוחזק בכולו וע"כ לא חשיבא כל כך המוחזקות של כ"א לבדו. אבל בדררא דממונא לסומכוס הוי כאלו כ"א מוחזק בהמחצה לבדו וע"כ יש להמחצה דכ"א הוא מוחזק לבדו כמו כל דין מוחזקות של הנתבע לבדו. וע"כ שפיר מדמה הש"ס הך מוחזקות דדררא דממונא אליבא דסומכוס להך דמנה לי בידך והלה אומר א"י דס"ל לר"נ דפטור משום דחזקת ממונא עדיפא ממעלת ברי ושמא דה"ה בדררא דממונא דהוי כ"א מוחזק בהמחצה לבדו הדין הוא דיטול המחצה שהוחזק להב"ד בלא טענותיהם דהוא שלו דהא הוי כמו דהוא מוחזק לבדו על המחצה שלו וגם בכה"ג נימא חזקת ממונא עדיף ממעלת ברי ושמא: וראיה לזה מן ב"מ (דף ב' ע"ב) דאמרו לימא מתניתין דלא כסומכוס דאי כסומכוס האמר ממון המוטל בספק חולקין בל"ש כו' ומה התם דלא תפסי תרווייהו חולקין בל"ש הכא דתרווייהו תפסי לא כש"כ כו' כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא כו'. הרי דמצינו דבשנים אוחזין בטלית חייב כ"א לישבע שבועת המשנה ואלו בדררא דממונא לסומכוס חולקין בלא שבועה הרי דס"ל דעדיפא המוחזקות בדררא דממונא לסומכוס מן המוחזקות דשנים אוחזין בטלית. ובסוגיא שם מעיקרא דאמרו השתא התם דלא תפסי תרווייהו חולקין בל"ש הכא דתרווייהו תפסי לא כש"כ. היה סברת המקשה דיפה זכות של שנים אוחזין בטלית ביותר מן כח וזכות דררא דממונא. אבל לבסוף מסיק הסוגיא דיפה כח דררא דממונא ביותר. והא דמסיק הש"ס התם ולא קו"ח ומה התם דאיכא דררא כו' ואיכא למימר כולה למר כו' כדרבי יוחנן כו'. הא פירש המהר"ם לובלין שם בתוס' ד"ה ומה התם כו' דבאמת יפה זכות דררא דממונא יותר רק עיקר הקו"ח הוא כיון דאיכא למימר כולה למר כו'. וכן ראיתי בשמ"ק שם שכ"כ לשיטת התוס' דשם. וא"ש דברי התה"ד: ענף ו וע"פ מה שנתבאר יש ליישב למה שיש להקשות בב"ב (דף ד' ע"ב) דא"ל רבא מפרזיקא כו' לא יעשו לא זה ולא זה ופירש התוס' שם (דף ב' ע"א) ד"ה לפיכך כו' דהוי של שניהם אף בלא חזית כו'. וקשה הא י"ל דלכן בעינן חזית אם יטעון אחד כולו שלו והשני יודה על האמת דחציו שלו ומבואר בב"מ (דף ב') דזה אומר כולו שלו וז"א חציה שלו דזה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל חלק רביע דכללא הוא דמה שנולד הספק בו יחלוקו א"כ ה"ה הכא אם לא היה עושין חזית היה נוטל זה שאומר כולו שלו שלשה חלקים והשני רביע ע"כ תקנו לעשות חזית