נחל יצחק חלק ב רצו

בתר רובא ובממונא הוא דלא אזלינן בתר רובא ולכן אם מתה אינו יורשה ע"ש. הרי להדיא דס"ל להרא"ש דמה שהוחזקה נחלה בחזקת יורשי האשה דינן כמוחזקים דלא אזלינן בתר הרוב להוציא נחלה מחזקתם. וזהו להדיא כמש"כ התה"ד דאין הולכין אחר הרוב להוציא מחזקת מה שהוחזקה נחלה באותו השבט וה"ה וכש"כ במקום חזקת מ"ק ממש אם אנו מסופקים שמכרו או לא דלא אזלינן בתר רוב להוציא מחזקת מ"ק. וע"כ העיקר כמש"כ בקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח דבמקום חזקת מ"ק לא מהני רובא. וכמו שהבאתי בשם התה"ד שכ"כ. וכמו שהוכחתי מן ב"ב (דף צ"ג) ומן הרא"ש קידושין פ"ב. וכעין זה כתב הש"ך כאן לעיל בסד"ה ואם אין הדבר ידוע כו' דלא מהני ספק ספיקא במקום חזקת מ"ק משום דלא עדיפא מן רובא. ועיין בקצה"ח כאן: והנה לכאורה יש להעיר בזה מן הא דיבמות (דף ל"א [ ע"א) דמוכיח הגמ' דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן מהא דנכסי דבר שטיא דתרי אמרי כשהוא חלים זבין ותרי אמרי כשהוא שוטה זבין דאמרו אוקי תרי להדי תרי ואוקמי ארעא בחזקת בר שטיא. והתוס' בכתובות (דף כ') ד"ה ואוקי ארעא כו' כתבו דדוקא בקרקע הוא דאמרינן הכי אבל במטלטלין הוא בחזקת המוחזק כו'. ואי נימא כמש"כ להוכיח דחזקת מ"ק דינו כמוחזק א"כ קשה בהוכחת הגמ' דבתרי ותרי מוקמינן מה"ת אחזקה מנכסי דבר שטיא דאמרו אוקי ארעא בחזקת בר שטיא. דהא י"ל דבתרי ותרי לא מהני חזקה הראשונה לברר דלא עדיפא מן אלו באו עוד עדים וכעין סברת התוס' בב"ב (דף ל"א ע"ב) בתוס' ד"ה וזו באה כו' ובב"ק (דף ע"ב ע"ב) תוס' ד"ה אין לך בו כו'. והא דנכסי דבר שטיא כו' אין זה מצד חזקה המבררת רק משום מעלת המוחזק דדין חזקת בעלים הראשונים משום חזקת מ"ק הוי כמו מעלת מוחזק דמטלטלין דאין מוציאין מן התופסן. ומדחזינן דהש"ס הוכיח מהך דנכסי דבר שטיא דבתרי ותרי מוקמינן על חזקה המבררת א"כ לכאורה מוכח מזה דלא כמש"כ אלא יהיה מזה סייעתא לדברי הקצה"ח דחזקת מ"ק אינו משום מעלת מוחזק רק כמו כל החזקות: ואפשר לומר דשאני בנכסי דבר שטיא כיון דעיקר הזכות של בר שטיא להעמיד הנכסים בחזקתו הוא אם נימא דזבין כשהוא שוטה. וכבר נתבאר בשם התוס' בב"מ (דף ח') דמה דלא הוי בר קנין אין בו מעלת מוחזק וכמש"כ הר"נ והרמב"ן בכתובות (דף פ"ה) בסוגיא דמלוגא דשטרי דמה דלא הוי בר קנין כו'. א"כ לפ"ז אפשר לומר דבשוטה כיון דלא הוי בר קנין ע"י עצמו כלל כמבואר בסי' רמ"ג סעיף ט"ז א"כ אף אם היה תופס בידו ורשותו איזה חפץ שנולד הספק עליו אם הוא שלו או לא. כיון דלא הוי בר קנין ע"כ ממילא אין בו מעלת מוחזק כלל. א"כ ה"ה במעלת חזקת מ"ק שיש להשוטה ע"י חזקת אבותיו מ"מ לא עדיפא זה מן מעלת מוחזק ממש של השוטה דלא מהני במקום שנולד הספק אם יצא מרשותו או לא וע"כ לא דנו להחזקת מ"ק שלו בתורת דין מוחזק רק בשם חזקה המבררת כמו כל החזקות. דהא בעת לידת הספק שאנו מסופקים אם היה שוטה בעת שמכר לא היה אז אלימא זכות החזקת מ"ק שלו בתורת מוחזק וודאי כיון דלא הוי בר קנין ע"כ גרוע ממילא מעלת המוחזקות שלו. ולכן שפיר הוכיחו בש"ס שם מהך דנכסי דבר שטיא דבתרי ותרי מוקמינן על חזקה המבררת. ועיין בקצה"ח סי' קל"ג ס"ק א' ובנתיבות שם כן יש לומר לכאורה. ולפי שהוא מילתא חדתא ונוגע לכמה ענינים ויש לדון בזה טובא ע"כ קצרתי בזה הפרט כעת: והעיקר מה שנלע"ד פשוט דסברת הש"ס הוא דדוקא היכא דלא הוי שום אדם מוחזק כעת כלל בהדבר שאנו דנין עליו רק עומדת באגם בזה שפיר יש לדון דחזקת מ"ק יש לו דין מוחזק וכמו שהוכחתי. אבל בנכסי דבר שטיא דמיירי דהלוקח מוחזק ותופס להקרקע ע"כ אין כח וזכות לבר שטיא להוציא מן הלוקח התופס משום מעלת חזקת מ"ק אם נימא דהוא משום מעלת מוחזק. דהא הלוקח ג"כ הוי בשם מוחזק קצת אף דלא הוי מוחזק גמור וכמו דמצינו כעין זה בב"ב (דף ל"ב ע"ב) תוס' ד"ה והלכתא כוותיה כו' דבקרקע התופסו נאמן במיגו נגד בעלים הראשונים משום דהוי מוחזק קצת. וכיון דעיקר הטעם מה דמוקמינן נכסים בחזקת המוחזק היכא שנולד הספק עליהם הוא משום דאין לנו כח להוציא מהמוחזק בלא ראי' ברורה. ע"כ היכא דהלוקח התופסו דהוי ג"כ קצת בשם מוחזק אין לנו כח להוציא ממנו במקום לידת הספק ע"י מעלת חזקת מ"ק אם הוא רק משום מעלת מוחזק. דהא אכתי יש לומר להיפך דאין לנו כח להוציא מן הלוקח התופסו דהוי קצת מוחזק בלא ראיה ברורה כיון דהוי מקום לידת הספק בפנינו ע"י הנך תרי ותרי. וע"כ ס"ל להש"ס דהא דאמרו דמוקמינן נכסי בחזקת בר שטיא הוא רק משום מעלת חזקת מ"ק בשם חזקה המבררת וע"ז שפיר אנו מוציאין מן הלוקח דהוי רק מוחזק קצת. ודוקא במוחזק גמור כמו אם היה תופס במטלטלי בזה מוקמינן המטלטלי ברשות הלוקח משום דמעלת מוחזק גמור עדיפא מן חזקת מ"ק אף דהוי בשם חזקה המבררת ועיין בתוס' כתובות (דף ע"ו) ד"ה על בעל החמור כו' אבל בקרקע דלא הוי הלוקח בשם מוחזק גמור ע"כ שפיר יש לנו כח להוציא ממנו ע"י חזקת מ"ק בתורת חזקה המבררת ושפיר הוכיח הש"ס מנכסי דבר שטיא כו' דבתרי ותרי מוקמינן על חזקה המבררת. ומה דיש לדון בזה דמ"ש מן מיגו דלא מהני בתרי ותרי כמש"כ התוס' כנ"ל אין כאן מקומו להאריך ולחלק ביניהם: וכן מוכח מן מה דמצינו שיטת הרא"ש דהובא בנתיבות בכללי תפיסה אות כ"ב דמהני תפיסה בקרקע במקום פלוגתא דרבוותא ובתיקו. דאף דקרקע בחזקת בעלי' עומדת מ"מ כיון דהלוקח תופס הקרקע והוי קצת מוחזק ובצירוף סברתו דה"ל כמו טענת ברי בטענת קים לי ע"כ אין לנו כח להוציא מהלוקח במקום לידת הספק ע"י מעלת חזקת מ"ק בתורת מוחזק. ומה דיש לדון בזה בשם חזקה המבררת כמו בנכסי דבר שטיא. ס"ל לחלק דשאני ספיקא דדינא דלא דיינינן בי' לחזקה הראשונה דאין לנו כח לברר הספק בהדין ע"י החזקה כמש"כ הפוסקים דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין ועיין מזה בקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח בכלל ה' אות וא"ו ובתשובת רע"א זצ"ל בפסקים סי' ל"ז. ובאמת מן שיטת התוס' בב"ב (דף ל"ב ע"ב) ד"ה והלכתא כוותי' דרבה כו' דכתבו דדוחק לחלק בין ספיקא דדינא לספק ע"י תרי ותרי בזה. הנה לפמש"כ דמשום מעלת מוחזק דיש לבעל חזקת מ"ק לא דיינינן עי"ז להוציא מן התופס להקרקע כעת. כדמוכח מהא דנכסי דבר שטיא דיבמות כנ"ל. בע"כ מוכח לומר דהתוס' וסייעתם יהיה ס"ל דגם במקום ספיקא דדינא שייך לדון להעמידו על חזקתו הראשונה אף היכא דאין בו מעלת מוחזק וכמש"כ רע"א זצ"ל שם בכוונת התוס' דב"ב הנ"ל דס"ל שלא כפי הכלל של האחרונים דנקטו לומר דבמקום ספיקא דדינא לא דיינינן להחזקה אלא גם בספיקא דדינא מעמידין על חזקה דעיקר היסוד הזה הוא פלוגתא דרבוותא ולאו כ"ע מודו בזה. ולפמש"כ מוכרח כן בשיטת התוס' דב"ב וסייעתם ואכמ"ל בפרט הזה: וראיתי בטורי אבן למגילה (דף ג' ע"ב) באבני מילואים ד"ה נידון ככפר שהקשה דאמאי הבית חלוט בבתי ערי חומה בסוף שנה דניחוש שמא קדמה ישיבתה לחומתה ואף דרוב עיירות קדמו הקיפן לישיבתן מ"מ הא אין הולכין בממון אחר הרוב כו' ותירץ דהא היכא דליכא חזקה דממונא אזלינן בתר רובא ואע"ג דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים עומדת מ"מ הא מכירה גמורה היא וכבר יצאת מחזקת בעלים הראשונים ע"י המכירה לפיכך לא חשו למיעוט כו' עכ"ל. והנה לפי דברי הקצה"ח דהולכין בממון אחר הרוב במקום