נחל יצחק חלק ב רצד

ובסי' רע"א סעי' ג' ובש"ך ס"ק ב' כעין זה. א"כ לשיטת רש"י הנכון עם הקצה"ח שכתב דלמחצה נקנית אף בחצר השותפין. וגם לשיטת התוס' גיטין החולקים על רש"י וכפי הכרעת השאגת ארי' בסי' צ' כהתוס' מ"מ יש להסביר ג"כ דברי הקצה"ח דאף דנימא שמא אין ברירה ואז ממילא י"ל דילמא כל זכות המקום שמונח החפץ הוא שייך להמוכר ולא הוי שום דין קנין חצר כלל. מ"מ י"ל כיון שכתב הר"נ לנדרים (דף מ"ה) דכל שותף יש לו קנין שעבוד כמו זכות שכירות בחלקו של חבירו. א"כ זוכה עי"ז כמו חצר השכורה דזוכה לדבר הנקנית. ועיין בסי' שי"ג ש"ך ס"ק א' מה שביאר שם לתרץ קושיות הראב"ד על הרמב"ם מן שוכר את מקומו כו' דדעת אחרת מקנה שאני. ולכן כיון דיש להלוקח זכות בכל משהו בהחצר עכ"פ בשכירות ממילא יש לו דין חצר לקנות להמחצה ודברי הקצה"ח מסתברים. והש"ש שחולק על הש"ך הא כתב בפשיטות שם פ' י"ד דחצר השותפין אינו קונה אפילו מחצה ע"כ העלה דכיון דלא הוי קנין דלא מקרי מוחזק. אבל לפי דברי הקצה"ח שפיר כתב הש"ך די"ל דבחצר שניהם דינו כמוחזק על המחצה ולא מהני ביה חזקת מ"ק. וע"פ מש"כ יש לדון בדברי הקצה"ח סי' ר"ס ס"ק א' והנתיבות שם ס"ק יו"ד שכתבו לדון בחצר השותפין דאינו קונה להמציאה דהוי כמו דמחצית השני מונח בקרקע דב"מ (דף ח') כו'. ובאמת יש לחלק דשא"ה בקנין הגבהה דהוא משום דהוגבה מכחו בזה אמרו דאם הצד השני מונח בקרקע לא קנה אף להחלק שמוגבה מכחו. אבל למה שתפוס בידו או ברשותו שפיר קנה אף דהצד השני מונח בקרקע וכמו דאמרו בב"מ (דף ט') זה קנה חמור ובית פגי' וזה קנה מה שתפוס בידו והשאר לא קנה כו'. ואפשר לומר דשא"ה דלכן קני למה שתפוס בידו לפי דהוי כמאן דפסיק כמבואר בב"מ (דף ז'). אבל הכא בחצר השותפים דמעורבים החלקים בכל משהו ומשהו דלא שייך לומר כמאן דפסיק דמי ע"כ י"ל כסברתם. ובדברי הירושלמי דסוף ב"מ שהובא בקצה"ח שם יש להאריך טובא ואכ"מ: ענף ב והנתיבות בסי' קע"ו ס"ק ב' כתב לפרש דלכן מהני שכירות מקום בשותפות לקנות א' מחבירו להשותפות לפי דמה דחצר השותפין אינן קונין זה מזה הטעם הוא דתיכף כשהניח החפץ שלו בחצר השותפין הוברר הדבר שהמקום שהניח עליו החפץ הוא של ראובן וכיון שיש רשות לכל אחד להניח מה שירצה ושוב לא הוי מקום זה חצירו של שמעון כו' ע"ש. א"כ לפ"ז שפיר י"ל אם החפץ מונח בחצר שניהם דאף דלא הוי קנין מ"מ מקרי מוחזק וכעין סברת התוס' ב"מ (דף ח') ד"ה או דילמא מנהיג כו' שכתבו כיון דאם היה מגביה לחודי' אילו לא היה חבירו תפוס בצד השני היה קונה לכך אקרי מוחזק אפי' עם חבירו. והובא לעיל דברי התוס' הלז. וה"ה בנ"ד יש לומר כעין סברתם דהא אם לא היה חלק החצר השני שייך להמוכר שיניח שם כל מה שירצה אז היה קונה הלוקח למחצה החפץ ע"י חצי חצירו כיון דאז לא שייך סברת הנתיבות שכתב די"ל ברירה שתיכף שהניח החפץ שלו בהחצר השותפין הוברר שנקנה לו המקום כו'. דהא הוי אז כמו חצר השותפין של אחרים ולא של המוכר א"כ ממילא היה קונה ע"י חלקו בהחצר לחצי החפץ. וכמו דקיי"ל לדינא באמת דאם שכרו מקום בשותפות דקונה א' מחבירו ע"י זכות חצירו. [וכן בהא דסי' ר"ס סעי' ד' דחצר השותפין זוכה למציאה]. משום דע"י זכות חלקו בהחצר מצי זכי מחצה בהחפץ אף שיש להמוכר זכות בהחצר. רק היכא די"ל ברירה דהוברר הדבר דהמקום שהניח עליו החפץ הוא שלו כיון שיש לו רשות להניח מה שירצה א"כ אז לא שייך קנין חצר. אבל היכא דלא שייך לומר כן שפיר מצי קני ע"י חלקו בהחצר להמחצה. ע"כ שפיר י"ל גם במונח בחצר השותפין דכיון דאם לא היה חלק השני בהחצר שייך להמוכר באופן שיניח שם כל מה שירצה דאז היה קונה הלוקח למחצה החפץ ע"י חלקו בהחצר. ע"כ ממילא הוי מוחזק אף שיש להמוכר חלק בהחצר וכסברת התוס' הנ"ל. ועיין במחנה אפרים ה' מכירה קנין חצר סי' ו' והובא בנתיבות סי' קע"ו ס"ק ב' שהשיג עליו ע"ש. כללו ש"ד לפי מה דקיי"ל לדינא שם דשכרו מקום לשותפות נקנה להם ע"י קנין חצר הן לפי מש"כ הקצה"ח והן לפי דברי הנתיבות כנ"ל שפיר י"ל דאם מונח החפץ בחצר השותפין שיש להמוכר חלק בו דג"כ דין הלוקח כמוחזק על המחצה ולא דיינינן ביה חזקת מ"ק ודלא כהש"ש שכתב בפשיטות דאין דין הלוקח כמוחזק כלל. ובעיקר דברי המח"א והקצה"ח יש להעיר מירושלמי נדרים פ"ה ה"א. אבל י"ל דכוונת הירושלמי שם לחלק דשאני במודד לתוך קופתו וכעין הך דש"ס דילן בב"ב (דף פ"ד ע"ב): ובב"מ (דף ב' ע"ב) ולחזי זוזי ממאן נקט ופירשו דהא נאמן המוכר בתו"ע. וקשה דהא יש לפרש דהך בבא דזה אומר כולה שלי דמיירי במקח וממכר. י"ל דמיירי דהמוכר והלוקח מכחישים זא"ז דהלוקח טוען דמכר לו והמוכר מכחישו דלא מכר לו מעולם א"כ הוי המוכר נוגע בעדות ואינו נאמן ולכן יחלוקו. ומדלא אוקמינן בכה"ג ומקשו ולחזי זוזי כו' מוכח דס"ל להש"ס דאם היה המוכר והלוקח מכחישין זא"ז לא היה הדין דיחלוקו אלא היה שייך כולו להמוכר משום חזקת מ"ק וכמש"כ הש"ש דבשנים אדוקים כיון דלא הוי קנין ע"כ לא הוי מוחזק. אך באמת אין זה הכרח כלל לא מבעיא לשיטת רש"י דס"ל בב"מ שם דדוקא היכא דליכא רמאי דאיכא למימר לשניהם נתרצה המוכר בזה אמרו דיחלקו א"כ היכא דהמוכר והלוקח מכחישין זא"ז דבזה איכא רמאי הדין הוא דיהא מונח כו'. ואף לשיטת התוס' וסייעתם דאף היכא דאיכא רמאי הדין דיחלוקו. עכ"ז הא שיטת התוס' ב"מ (דף ב' ע"ב) ד"ה אי תנא מציאה כו' אבל מו"מ כו' ומדתפיס סבור שלו הוא נתרצה המוכר כו' אימא לא ישבע כו' עכ"ל. א"כ לא שייך הך בבא דמו"מ רק בנקט זוזי מתרווייהו ומחולקים הקונים בהדדי. אבל אם היה מיירי בהכחשת המוכר והלוקח דלא שייך לומר רבותא זו ע"כ אין סברא לפרש להבבא דמו"מ רק בהכחשת הקונים זא"ז ושפיר מקשו ולחזי זוזי כו'. ואין זה ראיה כלל ופשוט: ענף ג שוב ראיתי דיש לדון מטעם אחר דבשניהם אדוקין בדינר או בהחפץ דאף דנתבאר דדינם כמוחזק כ"א על המחצה. מ"מ י"ל דמהני ביה חזקת מרא קמא לברר דהחפץ שייך לבעלים הראשונים. והוא דלקמן סי' רצ"ב סעיף י' בהג"ה בשנים שהפקידו אצל אחד ונאבד או נגנב א' מהן אזלינן בתר רובא. והוא מן תה"ד סי' שי"ד שביאר זה דאע"ג דהתוס' בריש ב"מ כתבו דמה שהנפקד תופס הוי כאלו שניהם מוחזקים בו. מ"מ לא הוי מוחזק גמור להדחות להרוב רק דהוי כמוחזקים לענין דלא נימא כל דאלים גבר. וכן מש"כ התוס' בב"מ שם (דף ב') ד"ה וזה נוטל רביע כו' דלא מהימן במיגו דכולה שלי דהוי מיגו להוציא זהו דוקא לענין דחיות מיגו אבל להדחות לרובא בעינן דוקא שיהיה מוחזק לבדו. אבל היכא ששניהם מוחזקים בהחפץ הוי מוחזקות גרוע ואין כח בזה להדחות לרובא ושפיר דיינינן בכה"ג למיזל בתר רובא זהו קוטב דברי התה"ד שם. ומדמה התה"ד להך מוחזקות דהנפקד תופס בחזקת שניהם דזהו דומה להמוחזקות דשנים אוחזין בטלית. וטעמו דאי נימא דהמוחזקות דשנים אוחזין עדיפא מן מה דהנפקד תופס בחזקת שניהם א"כ מאי מקשה הגמ' בב"מ (דף ג') לימא מתניתין דלא כר' יוסי כו' הא יש לחלק בפשיטות דשאני התם בשנים שהפקידו אצל א' דלא הוי מוחזקות אלימא ע"כ אמר ר' יוסי יהיה מונח כו' אבל בשנים אוחזין דהוי מוחזקות אלימא מודה ר' יוסי דיחלוקו. ומדמדמה הגמ' בפשיטות אותם להדדי ע"כ שפיר כתב התה"ד לפרש דשאני לענין מיגו. אבל לענין שארי דברים אף דשנים אוחזין. מ"מ אין דינם כמוחזק גמור ודינם כמו הא דנפקד תופסו בחזקת שניהם דאזלינן ביה בתר רובא: ונקדים לדברי התה"ד סי' שמ"ט דכתב דכיון דהוחזקה נחלה באותו שבט אין כח בהרוב להוציא הממון