נחל יצחק חלק ב רצג

דהיכא דטוען ברי מהני תפיסה אף בספק תקנה ובפרט בספק פלוגתא דרבוותא כמש"כ שם וגם נתבאר במי שציוה לחבירו לקנות עבורו בהחלט וטען השליח שקנה ונאנס ממנו דאם היה כמו יין סתם ובשער המצוי דבזה נאמן לישבע וליטול. אבל אם היה יין זה או אף כמו יין סתם אך שלא היה שער משיך או שהיה בתנאי וכה"ג אינו נאמן להוציא. אלא אם ידוע שקנה עבורו וא"י כמה אז נאמן בכל הני לישבע וליטול: ד (שם סעיף ט' ש"ך ס"ק ל"ג בסופו) בד"ה ולענין דינו של הסמ"ג כששניהם אדוקים בדינר כו' אי נימא גם בזה אוקמה אחזקת מרא קמא חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת כו'. והשב שמעתתא שמעתא ד' פרק י"ג ופרק י"ד האריך בדברי הש"ך הלז והעלה דבחצר של שניהם וכן בשניהם אדוקים בו מוקמינן בחזקת מ"ק ולא אמרינן כיון דאם תפס בכולה הוי מוחזק בכולה וה"ה ברשות שניהם או בשניהם אדוקים נימא דכ"א הוי מוחזק בהפלגא דז"א כיון דמבואר בב"ב (דף פ"ד) דחצר השותפין אין קונין זה מזה ותפיסה תליא בקנין כמבואר ברמב"ן דלכן לא מהימן התופס השטר לומר דהיה לו כתיבה או שהיה קנין אג"ק כיון שאין תפיסתו קנין ע"כ לא הוי כמוחזק. וה"ה בחצר השותפין כיון דלא הוי כקנין כו'. וכן בשניהם אדוקים כיון דאמרינן בב"מ (דף ח') דאם מגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו נעשה כמו שמונחת ע"ג קרקע ולא קנה לא זה ולא זה א"כ הכא לא שייך מגבי' מציאה לחבירו דבעלים לא מצי מזכה אלא ע"י אחר ולא ע"י ע"כ אין דינו כמוחזק על המחצה וממילא מוקמינן בחזקת מ"ק עכ"ל בקצרה בשינוי לשון קצת ודברי הרמב"ן דתפיסה תלוי בקנין הובא בקצה"ח סי' ס"ה ס"ק י"ח ובסי' ע"ב ס"ק כ' וכ"כ הר"נ פ' הכותב ע"ש: ענף א ולענ"ד נראה דלא כהש"ש. דבשניהם אדוקים דינו כמוחזק על המחצה ע"פ דברי התוס' ב"מ (דף ח' ע"ב) ד"ה או דילמא מנהיג כו' וכן לעיל דקאמר אלימא מהא שנים אוחזין האי אמר כולה הגבהתי אבל שנים שהגביהו לא קנו התם נמי אע"ג דכמו שהם תפוסים לא קנו מקרי מוחזק כיון דאם היה מגבי' לחודי' אילו לא היה חבירו תפוס בצד השני היה קונה לכך אקרי מוחזק אפילו עם חבירו כו'. ופירש המהרש"א דה"פ דאם לא היה חבירו תפיס בצד השני והיה נותקה מידו מקרי לגבי שני שעדיין הצד האחר בידו הוגבהה למעלה מג' על ידו וקני כמש"כ התוס' לקמן גבי הואיל ויכול לנתקו כו' ועי"ל דמיירי הכא בטלית שאינו ארוך כ"כ כו' עכ"ל המהרש"א וכ"כ המהר"ם שיף שם. הרי שהתוס' ג"כ ס"ל כסברת הרמב"ן בהכלל הנ"ל דאם לא הוי קנין לא מקרי מוחזק ואפ"ה כתבו לדון גבי שנים שהגביהו מציאה דאף דנימא דלא קנו מ"מ אם כ"א טוען אני הגבהתי תחלה הוי דין שלהם כמוחזקים כ"א להפלגא ע"פ הסברא דאם לא היה חבירו תפיס בצד השני היה יכול השני לקנותה ע"י נותקה כו' או אם אינו טלית ארוך כו'. א"כ ה"ה בשנים אדוקים בהדינר יש מקום לומר כמש"כ הש"ך דלא דיינינן בזה לחזקת מ"ק משום די"ל דכ"א הוי מוחזק בהמחצה ואף דלא הוי קנין כ"ז שהבעלים הראשונים תופסים בצד השני וכמש"כ הש"ש. מ"מ כיון דאם לא היה חבירו תופס בצד השני היה השני קונה את המטבע בוודאי כיון דבזה שייך לדון כן אף לפי תירוץ השני של המהרש"א דהא מטבע בוודאי לא הוי ארוך ולא היה ראשו מגיע לארץ. ובאמת הדין כן הוא אף בטלית אם המוכר והלוקח אדוקים בו דגם הלוקח מקרי מוחזק על המחצה משום סברת המהרש"א בתירוץ הראשון דכתב דהיה יכול לקנותה ע"י מה שהיה נותקה אם לא היה חבירו תפיס וכיון דהיה בידו לעשות כן ע"כ מקרי בשם מוחזק אף בטלית ארוך וכן הדברים מוכרחים בפשט הסוגיא דשם. ע"כ לא מהני בכה"ג חזקת מ"ק של המוכר להוציא המחצה השניה מן הלוקח התופסו דכיון דנקרא בשם מוחזק וכיון דעדיפא מעלת המוחזק ממעלת חזקת מ"ק ע"כ ה"ה דאין מוציאין מהלוקח המחצה השניה. ושפיר כתב הש"ך רק שקיצר בזה: וזה אינו שייך רק בשניהם אדוקים בדינר אבל אם הדינר או הטלית מונח ברשות שניהם כיון דבזה לא שייך לומר כעין סברת המהרש"א דהיה ביד חבירו להיות קונה ע"י מה דהיה יכול לנותקה. ע"כ י"ל לכאורה דבזה הנכון עם הש"ש דאין דינו של הלוקח כמוחזק וע"כ ממילא מהני חזקת מ"ק של המוכר לברר ולהוציא כל החפץ [או בהדינר לגבי בעלים הראשונים]. ושאני שניהם אדוקים דהיה ביד חבירו לנותקה כו'. ועכ"ז גם במונח בחצר של שניהם אין דברי הש"ש ברורים כ"כ. ולא מבעיא לפי מש"כ הקצה"ח עצמו בסי' קע"ו ס"ק א' על מה שכתב המחבר שם או ששכרו מקום בשותפות דהא דחצר השותפין אין קונין זה מזה היינו לקנותו כולו אבל להיות הדבר בשותפות מהני גם חצר השותפין ע"ש. א"כ ה"ה במונח החפץ בחצר שניהם כיון דיכול להיות קנין ע"י החצר שותפות להחפץ שיהיה ג"כ בשותפות ע"כ ממילא מקרי בשם מוחזק על המחצה שמונח בחלקו. והנתיבות בסי' קע"ו ס"ק ב' השיג על הקצה"ח דמה הפרש יש בין לקנות פלגא ובין לקנות כולה: והנה התוס' בקידושין (דף ח' ע"ב) ד"ה אם היה סלע שלה כו' פי' בקונטרס דחצירה קונה לה ולא נהירא דא"כ מאי בעי סלע של שניהם מהו פשיטא דאינה קונה כיון דהוי חצר של שניהם כו'. וכ"כ הר"נ שם. ואי נימא דמחצה מצי לקנות ע"י חצר השותפים א"כ שפיר י"ל דמקודשת ע"י מה דקנתה המחצה מהמנה. ואם לא אמר במנה זו רק במנה סתם ה"ז מקודשת וישלים כמבואר בקידושין (דף ח' ע"א) ובאה"ע סי' כ"ט סעיף ז' [ולא שייך לומר בקידושין סברת אגיד גביה כמו בגט כמבואר בב"מ (דף ז') דשא"ה דבעינן כריתות משא"כ בקידושי אשה וע"כ אף דבכל מטבע ומטבע מן המנה יש להבעל זכות בי' מ"מ הוי קידושין. והא דאה"ע סי' כ"ט בב"ש ס"ק יו"ד שיטת הרמב"ן ורשב"א דהוי אגוד אצלו. הלא גם בקנין כסף אמרו כן וכמש"כ האבני מילואים שם ס"ק י"ב דהטעם הוא דלא הוי כסף הראוי לקנין ועיין בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק ח' ובנתיבות שם ס"ק י"ז וקצרתי]. ומדהקשו התוס' והר"נ בפשיטות כן מוכח דס"ל דאף לקנות להמחצה ג"כ אינו קונה ע"י חצר השותפות וכמש"כ הנתיבות. ואפשר לומר דלכן הקשו כן משום דאם היה מיירי במנה סתם א"כ פשיטא דמקודשת ע"י זכות המחצה שנקנית להאשה דהא לקנות להמחצה פשיטא להו דקנתה א"כ מאי קא מיבעיא לרב ביבי שם. וע"כ פירושו דמיירי במנה זו ואז צריכים שיהיה קנין בכל המנה ולכן הקשו כן. ואינו ראיה מדבריהם לסתור דברי הקצה"ח: ויש להסביר דברי הקצה"ח דמחצה קנה אף בחצר השותפין. דהמקנה בק"א לקידושין סי' למ"ד סעי' ג' כתב דלכן בנתן הקידושין על מקום שניהם הוי קידושי ספק משום דאי נימא יש ברירה א"כ כיון ששניהם מתרצים על הקדושין אמרינן הוברר הדבר דמקום הקידושין קנוי לה באותו שעה כו'. וכיון דמספקא לן אי יש ברירה או אין ברירה ע"כ הוי קידושי ספק כו' וכן לענין קנין אין להוציא מחזקת מ"ק ע"ש. וידוע שיטת רש"י בגיטין (דף מ"ז ע"ב) דאי נימא אין ברירה אמרינן דמעורבים החלק של כ"א בכל משהו ומשהו והתוס' שם חלקו עליו והובא כ"ז בארוכה בשאגת אריה סי' צ'. א"כ לשיטת רש"י שפיר י"ל דנקנית בשותפות להשותפים בהחצר לחצאין דאי נימא יש ברירה אז נקנה כולו להלוקח כמש"כ המקנה כיון דשניהם מתרצים על הקנין אמרינן הוברר דמקום החפץ קנוי לו באותו שעה. וא"ת אין ברירה מ"מ כיון דיש זכות להלוקח בכל משהו ומשהו בהחצר ע"כ יש לו דין חצירו לקנות להמחצה. ואף דאמרו בב"מ (דף ח' ודף ט') היכא דאוגדו ברשות חבירו לא קנה ועיין בנתיבות סי' קצ"ה ס"ק ב'. ובשבת (דף צ"א וצ"ב). מ"מ היכא דתופסו בידו וברשותו קנה למה שתפוס בידו וברשותו כמבואר בב"מ (דף ט')