נחל יצחק חלק ב כט

להוציא ממון מהמוחזק ע"ש. ועוד כמה ענינים נתבארו בקונטרס הלז: ועתה נשובה בעיקר השאלה דנא מה שטוען התובע על הנתבע המשיב איני יודע אם הלויתני שהנתבע מאמינו ורוצה להטיל עליו ח"ס שאינו מאמינו או שיכלול זה בשבועתו שנשבע שאינו יודע בתורת ג"ש כי לפי מה שנתבאר בעז"ה הדין הוא אף במאמינו שאין לנו יכולת בידינו לכופו לשלם בע"כ ע"כ ממילא אינו יכול להטיל עליו ח"ס וכש"כ שאינו יכול להטיל עליו שישבע בכולל כיון שאין לנו יכולת לכופו ע"ז ע"כ ממילא פטור הנתבע מכל זה: ו (שם סעי' ט' ש"ך ס"ק כ"ז) בספק פרעון קודם להלואה דאם המלוה מסופק אינו גובה. כן הוא קוטב דבריו. והקשה ע"ז הקצה"ח דכיון דזה גובה וזה גובה כו' הוי כאומר המלוה כא"י א"נ. ותירץ הנתיבות דכיון דטוען יש לי בידך עושה הלוה זהו לפרעון כו' ע"ש. ובספרי נחל יצחק סי' נ"ט ענף ב' כתבתי לבאר זה דאף דבע"ח דינו בזוזי אם אית לי' מ"מ הא כתבו התוס' בכתובות (דף צ"ב ע"א) בד"ה אי פיקח הוא כו' דבמקום פסידא מסלק לי' בקרקע. וה"ה בנ"ד דאין לך פסידא גדולה מזה להלוה אם לא יהי' יכול להגבותו בהחוב שלו שתובע מהמלוה ע"כ יכול להגבותו בהחוב לעשות זה לפרעון ושפיר כתב הנתיבות: ענף א אכן יש להעיר ע"ז מן השלטי גבורים פ' הפרה וז"ל הרי שתבע ראובן לשמעון בשטר חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרים ב"ד פרע שטרו תחלה. הי' הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כו' ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע וישבע לו כו'. והובא בקצה"ח סי' כ"ד ס"ק א'. וקשה הא כיון דהוי פסידא להלוה אם לא יסלקו בהקרקע או בהחפץ דאם יהי' יכול לסלקו יחייב שבועה להמלוה א"כ הא במקום פסידא אינו מסלקו בזוזי כנ"ל. והקצה"ח שם העיר בזה ותירץ דזה לא חשיב כ"כ פסידא כיון דאינו נפקותא לענין ממון כי אם לענין שבועה ע"ש. ועיין בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק כ"ח. וכן יש להעיר במה דמבואר לקמן סי' ק"א סעיף יו"ד דאם הלוה טוען אין לי מעות רק מטלטלין דס"ל להמחבר והרמ"א דאין המלוה צריך לישבע והש"ך הכריע שם ס"ק ה' כהרא"ש והרשב"א דצריך לישבע ע"ש. והדעת נותנת דלא יהי' צריך לישבע כיון דבמקום פסידא מסלקו אף בקרקע וכש"כ במטלטלי אפילו יש לו מעות א"כ יכול הלוה לטעון דאם לא יטול המלוה להמטלטלין בחובו א"כ יהי' לו שבועה על הלוה ע"כ מסלקו במטלטלי ולא יהי' צריך שבועה. ומוכח מזה כסברת הקצה"ח הנ"ל דשבועה לא מקרי פסידא כ"כ. ואפשר דסברת הש"ע דס"ל דאין הלוה צריך שבועה בכה"ג טעמו הוא ג"כ ע"פ הסברא דכיון דבמקום פסידא מסלקו במטלטלין כנ"ל. אכן באמת לא שייך התם כלל לדמות להא דבמקום פסידא מסלקו במטלטלין דהא המלוה יכול לומר לו לדבריך שאתה אומר אין לי מעות רק מטלטלין א"כ תוכל אתה לישבע והוי זה בידך לברר ע"י שבועתך א"כ לא מקרי זה פסידא כלל. והא שכתב המחבר להכריע כהראשונים דא"צ הלוה לישבע אם מסלקו במטלטלין טעמו הוא בפשוט דהא עיקר שבועת אין לי הוא תקנת הגאונים ולא תקנו זה רק היכא דאינו משלם לו כלל אבל כיון דעכ"פ משלם לו אף דלא מסלקו במעות מ"מ לא תקנו שבועה כיון דלא הוי לי' פסידא כ"כ וכמבואר כ"ז בדברי הראשונים שם ועיין בסמ"ע סי' צ"ט ס"ק א'. ועיין בקצה"ח סי' ק"א ס"ק ו' מה שהעיר כזה. אכן בדברי השלטי גבורים דאי נימא דיכול לסלקו במטלטלין יהי' להלוה שבועה על המלוה ולדברי הלוה דטוען יש לי בידך לא ישבע המלוה רק שבועת שקר ומבואר בשבועות (דף ל"ב ע"א) ברש"י ד"ה. והאמר אביי הכל מודים כו' דרוב בני אדם אין נשבעין לשקר והיה משלם. א"כ שפיר קרינן במה שישיג הלוה שבועה על המלוה ע"י מה דיסלקו במטלטלין דינצל הלוה מן פסידא ואם לא כן לא יצטרך המלוה לישבע ויוציא ממנו ע"י השטר ע"כ תקשה עדיין דברי הש"ג. והנתיבות סי' כ"ד נדחק ליישב דברי הש"ג. ובסי' ע"ב בנתיבות ס"ק ל"ז כתב לדחות לדברי הש"ג משום דלא קיי"ל כן לדינא אלא קיי"ל כהמרדכי דיכול לעשותו לפרעון בכל גווני: ולענ"ד נראה ליישב קושיות הקצה"ח על הש"ג והוא דהא עיקר הטעם דאמרו דבמקום פסידא מסלקו בקרקע ומטלטלין זהו משום דהא דבע"ח דינו בזוזי אין זה מה"ת רק מדרבנן ע"כ במקום פסידא אוקמה בכה"ג אדאורייתא כדמצינו בכמה דוכתי בתקנות חז"ל דאמרו דבמקום פסידא אוקמה אדאורייתא כמו דאי' במועד קטן (דף ב' ע"ב ובדף י"ג) ובשארי דוכתי. וה"ה הכא גבי הך תקנה דאמרו דבע"ח דינו בזוזי דמוכח בכתובות (דף צ"ב) דאמרו אי פיקח הוא מגבי להו ארעא כו' דבמקום פסידא לא תקנו תקנה זו והטעם הוא כנ"ל וכמש"כ הקצה"ח בסי' ק"א ס"ק ה' דחז"ל לא תקנו בכה"ג. א"כ י"ל דזהו דוקא רק היכא דיש להלוה זכות המועיל מה"ת אז מצינו דבמקום פסידא לא תקנו חז"ל לבטל הזכות שיש לו מה"ת כמו בהא דאי פיקח הוא הנ"ל אבל בהך נידון של הש"ג דאף אם יסלקו במטלטלין ע"י טענתו דטוען יש לי בידך כנגדו איזה חפץ וכה"ג עכ"ז הא מה"ת לא מהני טענת הלוה כלל אף להשביע את המלוה דיש לו שטר ועיקר חיוב שבועה על המלוה הוא רק מדרבנן וכיון דרק לפי תקנת חז"ל יהי' מקרי יש להלוה פסידא אבל לפי דין התורה לא שייך לומר דיש פסידא להלוה כיון דעיקר הזכות שאנו דנין עליו אין זה רק מדרבנן כמו בהא דנ"ד בשבועת המלוה על שטרו ע"כ י"ל דוקא היכא דשייך לומר דבמקום פסידא אוקמה אדאורייתא אז אמרינן דלא תקנו חז"ל בכה"ג להפסיד זכות הלוה שיש לו מה"ת אבל היכא דאין לו זכות מה"ת רק מדרבנן לא דיינינן כן וזהו חילוק ברור ע"כ אתי שפיר דברי הש"ג: ולכן שפיר כתבתי בספרי שם להכריע כהנתיבות במה שכתב כאן דטענת יש לי בידך הוי כטענת פרעון משום דמן הש"ג אין סתירה לזה. וגם כתבתי בספרי שם דאם החוב ברור הוא חוב משכירות פועל ומסופקים התובע והנתבע בפרעון באיזה חוב אחר דבזה הדין דגובה החוב הברור משום דדוקא היכא דרק מדרבנן חייב לשלם זוזי אז אמרו דבמקום פסידא משלם בכל מידי שירצה אבל בשכירות פועל דמה"ת משלם בזוזי אז אינו יכול להגבותו בשארי מילי אף במקום פסידא ע"כ אינו יכול לעשות לטענת יש לי בידך לפרעון וכמש"כ שם בארוכה. ועפ"ז יש לדון היכא דיש להמלוה משכון על חובו והלוה טוען יש לי בידך איזה חוב אחר מן חוב נזקין או שומרים שהיה שוה לא פחות מן החוב שאני חייב לך על המשכון כעת והמלוה השיב איני יודע מן החוב האחר שאתה טוען. דלכאורה נראה לדון לפי מה שנתבאר דטענת יש לי בידך הוי כמו טענת פרעון וכמש"כ בספרי שם דאם יש להמלוה שטר על הלוה והלוה טוען יש לי בידך והמלוה אומר א"י דכיון דיש לי בידך הוי כמו פרעון ע"כ הוי כאומר המלוה שמא על שטרו דאינו גובה ודלא כמש"כ הקצה"ח והנתיבות שם. ולפ"ז ה"ה במלוה על המשכון דהדין הוא דאם הלוה אומר ברי פרעתיך והמלוה אומר שמא דאינו גובה מהמשכון כמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ד בהג"ה ובסעיף כ"ד שם ע"כ ה"ה היכא דהלוה אומר ברי כי יש לי בידך חוב אחר והמלוה השיב שמא דהוי כמו דנסתפק המלוה בהפרעון דאינו גובה ויחזיר המשכון להלוה: אבל באמת נראה לי לדון הכא דבחוב שיש לו משכון ת"י המלוה שאני דאף דהמלוה מסופק אם יש להלוה ת"י איזה חוב אחר והלוה טוען ברי כי יש לי בידך אפ"ה גובה המלוה מן המשכון שת"י והוא דהא מבואר בח"מ סי' קי"ז סעי' ב' דמשכונה דינה כאפותיקי סתם כו'. ובאפותיקי סתם מבואר שם סעיף א' בהג"ה דאינו יכול לסלקו בנכסים אחרים רק במעות ויש חולקים. הרי דס"ל לדעה הראשונה דהובא בסתם וכן הוא העיקר להלכה כידוע. דיש לאפותיקי סתם מעלה דאינו יכול לסלקו בנכסים אחרים כיוצא בו רק במעות או במטלטלים כמש"כ הסמ"ע שם ס"ק ד'. משום