נחל יצחק חלק ב רפו

לאו עכ"ל. וז"ל הב"ח ס"ק א' אבל המ"מ כו' נראה די"ל דאין חייב לשלם לשליח דה"ל כא"י אם הלויתני ודוקא גבי חנוני עשו תקנה לפי שדרך החנוני ליתן לבעה"ב בהקפה כו' וכיון שכך דרכו של בעה"ב להאמינו לחנוני על פנקסו וכמ"ש כו' לפיכך עשו תקנה לחנוני כו' ושיהא נאמן על פנקסו כו' אבל בשליחות אחרת לא עשו תקנה אלא הניחוהו על דין תורה אבל דעת בעה"ת ורבינו כו' ה"נ חנוני לאו דוקא כו' והכי נקטינן עכ"ל הב"ח. והובא בקצרה בבאר הגולה ס"ק ה': ובב"מ (דף נ"ח) בני העיר ששלחו שקליהן נשבעין לגיזברים כו' א' שמואל הכא בנושא שכר ונשבעין ליטול שכרן כו' וכן קיי"ל לדינא בסי' ס"ו סעי' מ"ם ובסי' ש"א סעיף א' ובש"ך סי' ש"ג ס"ק ה' בשם המ"מ. ולכאורה קשה דאמאי נאמן הש"ש בשבועה להוציא שכר שמירתו הא ה"ל א"י אם נתחייבתי דפטור דהא אנו מסופקים בעיקר חיוב השכירות דהא לא נתחייב השכירות רק ע"מ שישמור כראוי כמש"כ רש"י בב"מ שם ד"ה אגרייהו כו' וע"מ כן נוטלין שכר כו'. א"כ צריך השומר להביא ראיה שנתקיים התנאי כמבואר בסי' רמ"א סעיף י' דמתנה בתנאי דקום ועשה על המקבל להביא ראי' שנתקיים התנאי וכ"כ בסי' מ"ו בש"ך ס"ק ק"ז. וכן מבואר באה"ע סי' ל"ח סעי' ל"ט. ואף להיש אומרים דשם דס"ל דאף בקום ועשה נאמן כל שאין כנגדו מכחישו. הלא כתב המקנה שם דדוקא גבי קידושין דלא שייך התם חזקת ממונא בזה ס"ל כן וחזקת פנוי' הא איתרעי אבל בממון מודה למש"כ הר"נ שם דה"ל כא"י א"נ דפטור. א"כ קשה דאמאי נאמן השומר לומר דקיים תנאו ושמר כראוי וליטול שכרו וכש"כ הכא דאיכא ריעותא לפנינו שאין החפץ לפנינו. והא ה"ל א"י א"נ ושם בב"מ שמואל אמר דנשבעין ליטול שכרן ובב"ק (דף מ"ו) אמרו דס"ל לשמואל דאף ניזק אומר ברי ומזיק שמא דהממע"ה ועיין בתוס' שם ובכתובות (דף י"ב): והנראה לי דלכן אמרו דנאמן הש"ש שנאנס ונוטל שכרו דמשום תקנת חנוני נשבע ונוטל נגעו בזה דכמו שנאמן חנוני להיות נשבע ונוטל לומר שקיים שליחותו מה שקיבל ע"ע ליתן ע"פ ציווי של הבעה"ב דה"ה מה"ט נאמן לומר דנאנסו ויהא נוטל שכרו משום דשמר כהוגן וטרח בי' ע"פ ציווי של המפקיד דמה לי אם הוציא ממון ע"פ או דטרח בה ע"פ. אך אי מהימן מה"ת לומר דנאנסו וליטול שכרו יש לומר דזה תלוי בפלוגתת הראשונים המובא בסעי' ב' ובש"ך ס"ק י"ב דהרמב"ם וסייעתו ס"ל דחנוני נוטל מדינא משום דה"ל ברי וחזקה שליח עושה שליחותו כמש"כ הבעה"ת בשם הרב ר' יוסף אבן פלאט. [והטעם שכתב הש"ך מתחלה משום דס"ס תיפוק ממונא מרשותו כו'. כבר דחה זה האו"ת בס"ק ג' וכן מוכח מכ"ד וקצרתי]. א"כ ה"ט שייך ג"כ בש"ש נשבע ונוטל דגם התם שייך לדון הך חזקה שליח עושה שליחותו למה שקיבל עליו לשמור החפץ וסמך חבירו עליו. ע"כ ה"ל ברי של השומר בצירוף החזקה דשליח עושה כו' דנאמן מה"ט אף מה"ת להוציא ממון. ולשיטת החולקים דס"ל דחנוני נוטל לאו מדינא הוא אלא מצד התקנה הימנוהו כיון דהבעה"ב ציוה לו ליתן הממון וטוען דנתן כן ע"פ ציווייו. א"כ מה"ט נאמן הש"ש לומר דשמר החפץ כהוגן וטרח בשמירתו ע"פ ציווי של המפקיד. וגם הא לא שייך לומר בשומר דה"ל לשמור בעדים א"כ הוי זה כש"כ מן חנוני. וראיתי בפני יהושע בב"מ (דף נ"ח) שכתב בקצרה להסתפק אם השומר נאמן מה"ת ליטול שכרו בלא שבועה או דאף בשבועה אינו נאמן ומסיק דמה"ת נוטל שכרו בל"ש ורק חז"ל תקנו שישבע ע"ש. ולא העיר כלל בכל מש"כ. והנה רע"א זצ"ל בכתבים סי' קע"ה הקשה בהא דשבועות (דף מ"ה) דאמרו ש"ש דחייב רחמנא היכי משכחת לה. דבש"ש לא שייך מיגו דלהד"ם דיותר טוב לו לומר שנאנס כדי שיטול שכרו ואף דאין זה קשה אך העיר שם כמה ענינים עפ"ז. אכן אי נימא דמשום תקנת חנוני נגעו בי' א"כ אין מקום לדבריו דהא אמרו שם ש"ש דחייב רחמנא היכי משכחת ורבא קאמר שם זה ומצינו בב"ב (דף קל"ה) דס"ל לרבא דמנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור. ומדוקדק לפ"ז הלשון שאמרו דחייב רחמנא כו'. אך לשיטת הרמב"ם וסייעתו דחנוני נוטל מה"ת שפיר י"ל דה"ה ש"ש נאמן מה"ת ליטול שכרו ושפיר כתב הגאון הנ"ל. והעיקר כי זה תלוי בפלוגתת הראשונים הנ"ל: והא שצריך הש"ש לישבע וליטול אף לשיטת הרמב"ם והמחבר דהיכא דאינו משלם אלא תשלום א' גם החנוני א"צ לישבע משום דנוטל מדינא. י"ל דשאני שומר לפמש"כ הש"ך בס"ק א' לחלק דדוקא התם שחייב תשלום א' מהן אבל היכא שיכול להיות שאינו חייב שום תשלום בזה צ"ש אף להרמב"ם. א"כ מה"ט צריך הש"ש לישבע משום דילמא לא שמר כהוגן ואינו חייב כלל. [ובפרט במקום ריעותא דאין החפץ לפנינו וגם הא איכא פסידא להמפקיד שנאבד החפץ שלו וכן בכל הדברים נשבע השומר ליפטר ג"כ ע"כ אף היכא דפטרתו התורה מלישבע מ"מ היכא דבא ליטול תקנו חז"ל שישבע]. ואף לפי הנראה מן דברי בעה"ת שהובא בש"ך ס"ק י"ב דהיכא דאיכא ברי ושמא בצירוף חזקה שליח כו' א"צ לישבע כלל בשום גווני היכא דליכא מאן דמכחיש לי'. עכ"ז יש לחלק דשאני בש"ש דטוען נאנסו דמיירי הסוגיא דב"מ שם. דנאנסו לא שכיח כמש"כ התוס' ב"ב (דף ע'). ועיין בש"ך סי' ק"ח ס"ק ח' א"כ הרוב מנגדת לטענת השומר דטוען נאנסו ע"כ צ"ש דרוב עדיף מן ברי דע"א במקום חזקה אינו נאמן וה"ה במקום רוב דעדיף מחזקה. ועיין בפני יהושע כתובות (דף ט"ז) ובספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ט"ז. וע"כ כמו דבהכחשת בע"ד צ"ש ועיין בש"ך ס"ק י"א.. ה"ה במקום דהרוב מנגדתו לכ"ע צ"ש. ויש להאריך בכ"ז: ולפי דעת יש מי שכתב שהביא המ"מ דדוקא בחנוני תקנו שיהיה נוטל אבל בשארי שליחות עליו להביא ראיה כיון שאנו מסופקים בעיקר הדבר אם עשאו. א"כ תקשה מנלן להו הא שאמרו דנשבעין ליטול שכרן והא דוקא בחנוני תקנו כן. ולפמש"כ הש"ך סברת החילוק בין חנוני כו' מפני שרגיל להקיף. ע"כ י"ל דמה"ט ה"ה שומר שדרכן בכך ע"כ דימו זה לתקנת חנוני לכ"ע אך לפי הנראה מלשון הב"ח דעיקר החילוק הוא דמעלת החנוני הוא מחמת פנקסו א"כ עדיין יש לדון בזה. ואפשר לומר דאף להסוברים דחנוני אינו נוטל מדינא אף דיש שם חזקה שליח כו' מ"מ טעמם הוא דס"ל דלא שייך בחנוני החזקה שליח כו' דיכול להיות דחזר מן הבטחתו שהבטיח להלוותו דאימר חקר דלאו בטוח הוא או שמא לא היה לו אז מעות או כה"ג ובפרט בנתינה מרובה דלא הוי אף מחוסר אמנה. ועיין באו"ת ס"ק ג' ובנתיבות סי' קפ"ג ס"ק ה'. אבל בשומר דנשתעבד מה"ת להיות יושב ומשמר וא"י לחזור מה"ת ע"כ הוי בי' הך חזקה לחזקה אלימתא. ושייך ביה חזקת כשרות ג"כ בהך ספק לשעבר דאנו דנין ולכן מהני ברי שלו להוציא שכרו לכ"ע. ויש לדון בזה טובא. והעיקר נראה לי להוכיח מזה כהסוברים שלא לחלק בין חנוני לשארי שלוחים בהך תקנה. ואחר כותבי כ"ז ראיתי בספר הכתב והקבלה לחומש פ' משפטים כ"ב פסוק י"ד שכתב לפרש כוונת הפסוק אם שכיר הוא בא בשכרו דזהו להורות דש"ש נאמן ליטול שכרו ע"ש. אבל באמת הא מבואר במכילתא שם דהך אם שכיר כו' קאי בשוכר ולא בש"ש וכמו שכתב רש"י שם. ופרשה שניה נאמרה בש"ש כמבואר בב"מ (דף צ"ד). אבל הך אם שכיר מיירי בשוכר וכן משמע מכ"ד. ועיין בתוס' ב"ק (דף ד' ע"ב) ד"ה ש"ח כו' וקצרתי והעיקר כמו שכתבתי דמתקנת חנוני נגעו ביה: ג (שם סעיף ג' הג"ה) מי שהוציא הוצאות ברשות חבירו נשבע התובע ונוטל כו'. וכעין זה מבואר לקמן סי' שע"ה סעיף ח' כל מי ששמין לו בין שהיה ידו על העליונה כו' אינו נוטל עד שישבע בנק"ח כו':