נחל יצחק חלק ב רפה

רש"י דאם כן לא יתחייב לשלם גזלו בשום ענין. ועיין בעירובין (דף ס"ב ע"א) בתוס' שם מזה. ולפי שיטת הרא"ש והיש"ש דס"ל דלא אמרינן כך דינכם להוציא שפיר הקשו. אכן לשיטת הסוברים דאמרינן כך דינכם להוציא י"ל בזה ג"כ דמן כך דינכם מחייבינן על הגזל. ויש הרבה נפ"מ בין החיוב מצד כך דינכם כו' וקצרתי. ועפ"ז הארכתי הרבה בסוכה (דף ל') בסוגיא שם דא"ל רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא כו' וקרקע אינה נגזלת כו' ליישב מה דיש להקשות מזה על הסוברים דמהני יאוש בקרקע ועיין בח"מ סי' שע"א ובש"ך שם. וגם הארכתי הרבה עפ"ז בתירוץ קושיות הט"ז באו"ח סי' תרס"ד ס"ק וא"ו דלמה השמיטו הראשונים מימרא דר"ה. ולפי שאין להאריך בענינים הללו ע"כ קצרתי בכל זה: וביו"ד סי' קס"ט סעי' ג' וכן אם העמידו כו' ואמר הניחם ע"ג קרקע וכן עשה ונסתלק ולקחן השני משם מותר. ובט"ז וש"ך שם הקשו דהא בגמ' אי' הניחם ע"ג קרקע והפטר וכתב הב"י דזהו לאו דוקא וקשה מנלן להטור לפרש כך דהא מצינו בח"מ סי' ק"כ דבאומר זרוק לי חובי עדיין חייב הלוה באחריות כו'. וכמבואר בב"ק (דף צ"ג) דבאתי לידי' בתורת שמירה אף דאמר קרע את כסותי חייב ע"ש. ולענ"ד יש ליישב דברי הטור משום דס"ל לחלק דדוקא ע"פ דין התורה הדין הוא דהיכא דאתי לידי' לא מהני קרע את כסותי או זרוק לי חובי. אבל אותן שאין דנין ע"פ דיני התורה רק ע"פ חוקי הנימוס הדין הוא דמיפטר באמר קרע כו' או זרוק כו'. לכן שפיר ס"ל להטור דהך והפטר דאמרו בגמ' הוא לאו דוקא משום דמיד דאמר הניחם ע"ג קרקע מיפטר מן האחריות משום דאמרי' כך דינכם להחזיק לכ"ע וכיון דמיפטר מן האחריות אין בו איסור רבית כמבואר בכל הסוגיא דב"מ (דף ע"א): והא דב"מ (דף ע"א ע"ב) דאמרו וכיון דדיני' כו' דאזיל בתר ערב איהו ניהו דקא שקיל ריביתא א"ר ששת שקיבל כו'. ולא אמרו שם לדון בע"כ משום כך דינינו להחזיק משום דמי צאית כמו דאמרו להדיא בערכין (דף כ"ב ע"א) אילימא בב"ח כו' מי ציית כו' דמשמע באמת דאם היה ציית היינו דנין כן ליפטר. וכן בהא דב"מ (דף ק"ח ע"ב) דאמרו זבין כו' ודאי לאו בר ועשית הישר והטוב דזהו ג"כ מה"ט דמי ציית כנ"ל. ולהסוברין דלא דיינינן כן להוציא א"ש זה בפשיטות משום דהתם הוי זה להוציא. ועיין באו"ת סי' ק"י ס"ק ג' שכתב להעיר בהא דערכין (דף כ"ב) הנ"ל על דברי הרמ"א בתשובה סי' יו"ד הנ"ל וכתב לחלק דשאני מילתא דרבנן דלא נצטוו ע"ז משא"כ בדין התורה ע"ש. ויש להקשות עליו מהא דגיטין (דף י"ג ע"ב) בתוס' ד"ה במעמד שלשתן כו' שכתבו דאם הנותן כו' נראה דקנה דאם ממונו כו' הפקיעו ע"י מעמד ג' כו' כש"כ ממון כו' וכ"כ הרא"ש והר"נ והטור והש"ע בסי' קכ"ו הרי להדיא דאף בתקנת חז"ל דיינינן כן לכל עם: והנה התוס' והרא"ש לגיטין שם כתבו בזה"ל ועוד דבדיניהם דיינינן ליה כו' ע"ש. א"כ מוכח משם דס"ל להתוס' והרא"ש דאף היכא דלא הוי להחזיק ג"כ דיינינן להך דכך דינכם. ואפשר לחלק דאף דלא הוי התם להחזיק עכ"ז גם להוציא לא מקרי זה דהא הממון מונח ביד אחר. ועוד יש לחלק דשא"ה דהא בדינינו הוי קנין מעליא הך דמעמד שלשתן וגם בדיניהם הוי זה לקנין מעליא ע"כ שפיר כתבו התוס' והרא"ש שם דכדיניהם דיינינן ליה. אבל היכא דלא הוי רק בדיניהם ולא בדינינו עדיין יש לחלק דלא דיינינן כך דינכם להוציא ממש וע"כ אינו ראיה מהתוס' והרא"ש לזה: נחזור לענינינו דמוכח מן התוס' והרא"ש דס"ל דאף לתקנתא דרבנן דיינינן לכל עם ואף היכא דלא הוי להחזיק ממש וכש"כ היכא דהוי להחזיק ממש כמו בנידון הך דערכין בתקנתא דאין נזקקין ליתומים קטנים דהוי להחזיק ממש וודאי דיינינן לכל עם ודלא כהאו"ת. ולכאורה יש להוכיח כסברת האו"ת הנ"ל מהא דח"מ סי' רפ"ג סעי' א' שכתבו שם דאינו יורש את אביו כו' אלא מדבריהם שמא יחזור כו' ותנאי מועיל בירושה זו הואיל ואין כו' מחוייב לעמוד בתקנת חכמים וזהו מן הרמב"ם פ"ו ה' נחלות דין ט'. הרי מבואר להדיא דלא דיינינן לתקנת חכמים לכל וזהו כדברי האו"ת. אבל באמת אין זה ראי' כלל לדברי האו"ת דשא"ה דעיקר תקנת חכמים היה משום שמא יחזור כו' וע"כ היכא דהתנה המוריש שלא יהיה יורשו רק אחרים יירשו אותו בזה לא שייך החשש דשמא יחזור כו' משום זה דהא אף אם יחזור כו' לא יהיה יורשו כיון שציוה המוריש דלא יהיה יורשו רק תנתן הירושה ליורשים אחרים ואז בשום בתי דינין לא יהיה יורשו ולא יהיה לו תועלת כלל להשיג ירושה ע"י מה שיחזור כו'. וכיון דלא שייך הטעם דהתקינו דיהיה יורשו ע"כ שפיר אמרו דאינו מחוייב לעמוד בתק"ח. [וגם הא על המוריש לא היה התקנה רק התקנה היה על היורש שיהיה יורשו אך זה יש לדחות דהא אין זה במשמעות הלשון דאמרו שם דאין כו' מחוייב לעמוד בתקנת חכמים וע"כ העיקר כמש"כ למעלה לחלק]. ולכן כיון דאמרו כל הראשונים לדון לתקנתא דמעמ"ג לכל ע"כ מוכח דלא כהאו"ת. אכן לפי מש"כ בספרי נחל יצחק סי' ס"ו סעי' כ"ה לחלק דהיכא דהוי משום תקנת התגרין והמסחור שאני בכזה ע"ש. ע"כ ה"ה הכא יש לחלק דשאני בתקנת מעמ"ג דנתקנה משום תקנת המסחור ותקנת השוק ע"כ דיינינן לזה לכל עם. משא"כ בהתקנה דאין נזקקין ליתומים קטנים כו'. ועוד יש לחלק דשאני היכא דהוי בדרכי הקנין כמו מעמד שלשתן דברצונו הטוב קיבל ע"ע לעשות קנין זה המועיל עכ"פ מדרבנן א"כ לא גרע זה מן סמטותא המועיל עכ"פ מצד מנהג ע"כ מהני קנין זה לכל עם. משא"כ בענין תקנתא דרבנן כמו הך דאין נזקקין ליתומים קטנים דמעולם לא קיבל זה ע"ע. לכן שפיר כתב האו"ת בזה דלא דיינינן להך תקנתא לכל עם. כן יש לחלק דלא תקשה על האו"ת מהך דמעמד ג' ויש להאריך בזה ועת לקצר בכ"ז: ובמה שהובא לעיל למה שמבואר בח"מ סי' רכ"ז סעי' כ"ו דכל עם מחוייב להחזיר האונאה שלא יהיה חמור כו' וכמש"כ הסמ"ע שם. ולכאורה יש להעיר ע"ז דלפ"ז גם ברבית ג"כ יהיה הדין כן דנידון גם שם להטעם שלא יהיה חמור כו' ובאמת הרי אמרו גבי רבית דגובין וכמבואר בב"מ (דף ע"ב) ובשא"ד וביו"ד סי' קס"ט סעי' י' ובסי' קע"א. אבל באמת אין זה קשה כלל דשאני ברבית דמפורש להדיא בתורה דשרי להו וכמבואר בב"מ (דף ע' ע"ב) ובתוס' ד"ה תשיך כו'. והובא בתומים סי' ק"י ס"ק ג' לדברי התוס' הנ"ל בקצרה ע"ש. וזה פשוט. וכן יש להעיר בעיקר הכלל שלא יהיה חמור כו' בהך דפסחים (דף ל"א ע"ב) דס"ל לת"ק ישראל כו' אבל ישראל כו' לא קני ור"מ סבר ישראל כו' קני ישראל כו' לא כש"כ. ובטעמו דר"מ י"ל דזהו משום הך כללא שלא יהיה חמור. א"כ לכאורה יש להוכיח מן הת"ק דלא ס"ל כן דלא קיי"ל להך כללא דשלא יהיה חמור. אכן יש לחלק דשא"ה גבי קני משכון דאין זה זכות כ"כ במה דקני משכון דאף דהוי זכות מזה לאיזה ענינים מ"מ אין זה זכות גדול כ"כ וע"כ לא דיינינן שם להך כללא. משא"כ היכא דדיינינן בעיקר החיוב או דפטור לגמרי בזה דיינינן שפיר לכ"ע להך כללא דשלא יהיה חמור: ב (שם סעיף א') וה"ה אם אמר הלויני מנה ופרע לבע"ח כו'. ש"ך ס"ק ז' לא תימא דוקא לחנוני תקנו כן מפני שרגיל להקיף כו' ודלא כהמ"מ בשם יש מי שכתב ומביאו בב"י עכ"ל. וז"ל המ"מ פ' ט"ז הל' מלוה הל' ה' ויש מי שכתב שדין משנתינו אינו אלא בחנוני דוקא שתקנו לו אבל בשאר שליחות אם אמר תן לפלוני כך וכך מעות בשבילי ואמר נתתי אינו נשבע ונוטל אלא צריך להביא ראיה כיון שאנו מסופקים בעיקר הדבר אם עשאו אם