נחל יצחק חלק ב רפב

דה"ל כופר הכל כיון דלא שייך בכה"ג חזקה אין אדם מעיז פניו כיון דאית ליה סיוע כל דהו וע"כ ה"ל משיב אבידה שם. ולכן מה"ט התם בסי' ע"ה סעיף י"ט בתבעו דבר שאינו אמוד והודה במקצתו פטור מן שד"א משום דלא שייך בזה להחזקה דאין אדם מעיז פניו כיון דסברת מה שתובעו דבר שאינו אמוד מסייע להנתבע וע"כ הוי מצי להיות כופר הכל, ומה שהודה במקצת הוי משיב אבידה וכמו בהך סלעים דינרין דלוה אומר ג' דפטור מה"ט אף דמה דמסייע לי' שטרא לא הוי סיוע גמור. ולכן עדיין יש לומר כמש"כ הש"ך דבדבר שהוא מה"ת לא מפקיעין זכותו ע"י מה דלא הוי אמוד משום די"ל דאין זה סייעתא גמור רק דהוי סיוע קצת לענין לפטור משד"א גבי מודה במקצת. וממילא לא דיינינן התם להיות מחוייב שבועה ואיל"מ מה"ט כיון דלא שייך התם שד"א כלל מהאי טעמא ואינו קשה על הש"ך מהך דסי' ע"ה סעיף י"ט: ד (שם סעיף י"א) וי"א דבטוען גנובים הם דינו כטוען שאולים הם כו'. וכתב הסמ"ע בס"ק ל"ד הטעם דלא הוי מיגו להוציא כו' וכן הש"ך ס"ק כ"ב כתב לבאר זה. והנה בספרי נחל יצחק בקונטרסי בתפיסה בדררא דממונא סי' ג' בארתי בטוב טעם מפני מה מהימן הכא במיגו אף דהוי מיגו להוציא והעליתי דהטעם הוא כיון דחזקת מ"ק מסייע להבעלים ע"כ אמרינן בכה"ג אף מיגו להוציא ע"ש. והארכתי בחידושי שם בעז"ה ע"ש: סימן צא א (סעי' א' ש"ך ס"ק ג') דאף למ"ש לקמן סי' קמ"ט סעיף י"ד דלכאורה משמע מדברי הרב המגיד פ' י"ד מטוען דאין משביעין היסת ע"פ ברי של כו' עכ"ל> וזה לשון הרמב"ם פ' י"ד ה' טוען הל' ה' תחזור השדה לבעלים בלא שום שבועה שלא תקנו שבועת היסת אלא לישראל כו' שאין אכילתו ראיה עכ"ל. והמ"מ כתב שם טעם שאין טענת כו' טענה להשביע עליה כו'. והובא בסמ"ע סי' קמ"ט סעיף י"ד ס"ק כ"ג ובש"ך שם. והביא שם בשם הרשב"א דס"ל דחשבינן טענתו לטענת ברי ע"ש. ובאמת יש לומר דעיקר טעמו של הרמב"ם הוא עפ"י הא דב"ק (דף צ"ו ע"א) דלא עבדינן תקנתא לכל וה"ה בהך תקנה דשבועת היסת וכמש"כ כעין זה הקצה"ח בסי' ס"ו ס"ק ל"ב גבי תקנה דמכירת שטרות ע"ש. והא שכתב הרמב"ם בפ' י"ד מטוען שם דישראל הבא כו' אין אכילתו ראיה ומשמע דאף בזו אינו נשבע וכמש"כ המ"מ שם. י"ל דטעמו הוא דגם בכה"ג שייך סברא זו וכעין הא דב"ק שם דאמרו דזבניה לישראל דהבא מחמת כו' ה"ה כו'. והראב"ד בהשגות שם פ' י"ד מטוען שאם מכרה לישראל כו' שישבע כו'. והשיג על הרמב"ם שם בזה. ומשמע דלעיל מיניה היכא דלא מכרה כו' מודה דאינו נשבע. טעמו דס"ל כמש"כ לדמות זה להא דב"ק דלא תקנו תקנתא לכל אלא היכא דמכרה שאני משום דיש לחלק בין הך דמכרה להך דב"ק דזבניה לישראל והחילוק פשוט לכן קצרתי בזה. וכן במה שכתב הש"ך הכא ולקמן בסי' קמ"ט ס"ק י"ג בשם תשובת הרשב"א המובא בב"י סי' ע"ב מחודש י"ח ולקמן סוף סי' קפ"ה דס"ל דחשבינן טענתו לטענת ברי יש לומר דשא"ה דהוי עכשיו לטובת הישראל. והמ"מ שם פ' י"ד מטוען אתי עלה מהטעם דגם זה מקרי טענת שמא וכמש"כ הסמ"ע והש"ך בסי' קמ"ט בשם המ"מ. וכן הוא בסי' קע"ו סעיף ל"ו בסמ"ע ס"ק ע"ו ובש"ך שם ס"ק מ"ט: אכן לפי מש"כ בספרי נחל יצחק סי' ס"ו סעיף כ"ה לחלק דשאני היכא דהוי לתקנת המסחור דאינו דומה זה להך דב"ק ע"ש א"כ ה"ה הכא יש לחלק בזה. ובעיקר הך מילתא דכתבתי לדון ע"פ הא דב"ק (דף צ"ו) דלא עבדו תקנתא לכל. יש להעיר עפ"ז במה שכתב הרמב"ם ה' זכיי' פ"ט ה' י' בזה"ל אבל שכ"מ שציוה ליתן כו' מתנה אין שומעין לו שזה כמו שציוה לעבור עבירה עכ"ל וכן כתבו בח"מ סי' רנ"ו סעיף ג'. ואי נימא לכללא דלא תקנו לכל רק כו' א"כ בלא"ה לא מהני שם מתנת שכ"מ דהא לא תקנו לכל ע"כ אף היכא דלא הוי עבירה ג"כ אינו קונה. ואפשר לחלק דשא"ה דתקנו משום שלא תטרוף דעתו כו': ענף א והנהוג בבתי הדינים לחייב שבועת היסת לכל מי שבא לתבוע את ישראל. וכעת אפשר לדון לפי המקומות דבדיניהם אינן מחייבין שבועה על תביעה בע"פ במשפטיהם א"כ זהו דומה למה דמבואר בב"ק (דף קי"ג ע"א) שבאו לדין אם אתה יכול לזכהו כו' בדיני כו' זכהו ואמור לו כך דינכם והובא בהרמב"ם פ' י' הל' מלכים ה' י"ב. א"כ ה"ה בנ"ד אף דנימא דנהגינן להשביע לכל מי שבא לתבוע משום דנקטינן דהדין הוא לחייב שבועת היסת אף בכה"ג מ"מ היכא דבמשפטיהם אין דנין לחייב שבועה על תביעה בע"פ א"כ הדין הוא לדון ולומר כך דינכם דאין מחייבין שבועה על טענה בע"פ: והנה הרא"ש בב"ק פ"ק סי' י"ט כתב עלה דאמרו שם בני חורין כו' א"נ דשור של א"י שנגח כו' אין מוציאין ממנו אלא בעדים כשרים והובא בטור ח"מ סי' ת"ח ובסמ"ע שם. וקשה אמאי לא נימא בזה כך דינכם. ומצאתי ביש"ש לב"ק פ"ק סי' מ"א שהקשה זה ותירץ דאין אומרים כך דינכם רק להחזיק אבל לא להוציא והובא דברי היש"ש בתוס' רעק"א למשניות בב"ק פ"א משנה ג' אות י"א. והנה לפי מש"כ הרמב"ם ה' נזקי ממון פ"ח דבדיניהם אין מחייבין על נזקי שור וכמש"כ המ"מ שם אין מקום לקושיות היש"ש. אך לפי שיטת השגת הראב"ד שם שפיר הקשה והוכיח מזה כלל מחודש הלז. ויש להקשות על הכלל הזה מן ירושלמי לב"ק פ"ד ה' ג' על משנה שור של כו' בין תם בין מועד משלם כו' רב אמר ראה כו' חזקי' אמר הופיע כו' ר' אבוה בשם ר' יוחנן כדיניהם כו'. הרי להדיא מפורש בירושלמי בשם ריו"ח דאף להוציא דיינינן כדיניהם. וגם מוכח בירושלמי כשיטת הראב"ד דבדיניהם דיינינן לחייב על נזקי שור. ואפשר כיון דשארי אמוראי שם בירושלמי וכן בב"ק בש"ס דילן (דף ל"ז ע"ב) לא תירצו כן א"כ מוכח מזה דאין דנין כך דינכם להוציא. וכן הא אמרו בירושלמי שם לאחר דאמר ר' אבוה בשם ריו"ח כדיניהן דר' אבהו לא על הדא איתאמרת אלא כהדא דתני ר' חייא כו'. ע"כ שפיר כתב היש"ש להכלל הלז דשאני היכא דהוי להוציא: ובעיקר מילתא אם אמרינן כך דינכם להוציא או לא נלע"ד דזה תלוי במה דמבואר בהרמב"ם פ"ט ה' מלכים ה' י"ד דעיקר מילתא דנצטוו על הדינין היינו שיושיבו דיינין לדון כו'. והכסף משנה שם כתב בשם הרמב"ן בפי' התורה בפרשת וישלח דצווי הדינין הוא להתנהג בהדינין ע"פ חוקי התורה כו'. אכן מדברי הרמב"ם משמע דעיקר התנהגות מצות הדינין הוא אף ע"פ חוקי הנימוסיות כו'. ולפי זה יש לדון דהך מילתא אי אמרינן כך דינכם להוציא או לא דזה תלוי בהך פלוגתא דאי נימא דהתנהגות הדינין הוא ע"פ חוקי דת התורה אז הדין נותן דלא אמרינן כך דינכם להוציא משום דהא עיקר מצות דינין הוא ע"פ מצות התורה וכיון דבדין התורה הוא פטור א"כ אין לנו כח לחייבו ולהוציא ממנו ממון שלא ע"פ דין התורה. והא דאמרינן כך דינכם זהו רק לפטור וזהו כעין גדר הפקעת כו' דלהחזיק שאני. ואפשר דמטעם זה פסק הרמב"ם בפרק יוד ה' מלכים ה' י"ב בענין כך דינכם דיראה לו דאין דנין כן כו' תושב כו' משום דאזיל לשיטתו דס"ל דעיקר צווי דינין הוא ע"פ חוקי הנימוסיות הקבועין ולכן לעולם דנין לו כדיניהם וכמש"כ הרמב"ם שם. אבל לשיטת הרמב"ן דעיקר מצות דינין הוא שיתנהגו ע"פ דיני התורה א"כ היכא דאומרים כך דינינו אין לחלק כו'. ואי נימא כמשמעות הרמב"ם דציווי הדינין היא ע"פ חוקי הנימוס אז הדין נותן לומר כך