נחל יצחק חלק ב רפ

רק על עשה דהשבת אבידה דלא נפסל. הנה באמת לפמש"כ בספרי נחל יצחק שם בסי' ל"א להוכיח מן התוס' סנהדרין (דף כ"ד) דבסוחרי שביעית אם בשביעית דאורייתא נפסלין מה"ת אף דאינו רק עשה דלאכלה ולא לסחורה. והעיקר תלוי בחטא שיש בו מעשה.. א"כ אף בעשה דהשבת אבידה אף דאין בו מעשה ולא מיפסל מה"ת אבל מדרבנן ה"ל להיות פסול עכ"פ ולא גרע מן עבירה מדבריהם דמיפסל מדרבנן בעבירה של חימוד ממון. וכמש"כ המל"מ כן בלאו שאין בו מעשה דמיפסל מדרבנן ואין סברא לחלק בזה בין עשה ללאו שאין בו מעשה. והא דיבמות (דף ז' ע"א) דל"ת חמור מן עשה הא פירש רש"י שם שהרי לוקין עליו וקצרתי. והשער משפט בסי' ל"ד ס"ק ה' כתב כן בשם מהר"ם מלובלין בתשובה כסברת הנתיבות הנ"ל והקשה הרי מבואר בר"ס רנ"ט דהנוטל אבידה ע"מ לגוזלה עובר משום לא תגזול ולא תוכל להתעלם כו' ואולי לא משמע לאינשי איסורא בהכי עכ"ל. ובקושייתו י"ל דהא אינו מבורר לנו בעת שחולק עם הגנב דנטלה ע"מ לגוזלה דאינו מוכח מן מעשהו זה דאפשר דנטלה ע"מ להחזירה דאינו עובר רק משום השב תשיבם ואף במודה הא אין נפסל ע"פ עצמו. עכ"פ מן הא דחולק עם הגנב דאינו נפסל אינו מוכח דאף מדרבנן אינו נפסל די"ל דנפסל עכ"פ מדרבנן והוא בכלל מה שאמרו בסי' ל"ד דעבירה שאין בה מלקות פסול מדרבנן ושא"ה בחולק עם הגנב דלא משמע איסורא לאינשי. ולשון הרמב"ם הל' עדות פ' י' ה"ד ועוד יש רשעים שהן פסולים לעדות כו' הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולים כו'. ומשמע דבעינן מעשה שילקחו ממון בחמס וכמש"כ דמה"ת אינן נפסלים אף בחמס כ"ז דלא עשו מעשה: ובב"מ (דף ה') אמרו התם אשתמוטי כו' תדע דאמר רב אידי א' ר"ח הכופר במלוה כשר לעדות כו'. ומשמע דאם לא היו אומרים אשתמוטי כו' היה מיפסל לעדות הכופר במלוה. ובמצוה דפריעת בע"ח הוא העשה דהן שלך צדק לשיטת רש"י כתובות (דף פ"ו) ולשיטת החולקים עליו המצות עשה הוא מן יוציא אליך העבוט וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ל"ט בקונטרס לסי' ב' בענין שעבודא דאורייתא. וברמב"ם ה' גזלה פ"א ה' ד' כתב דאם אינו משלם לחוב הלואה ה"ז עובר על לא תעשוק כו'. והובא בהרדב"ז ח"ב סי' תר"י ע"ש. וכן י"ל דבכופר במלוה עובר על לאו דלא תשקרו ועיין בב"ק (דף ק"ה ע"ב). וגם על העשה דמדבר שקר תרחק ועיין בשבועות (דף ל"א) וב"ב (דף צ"ב ע"ב) בתוס' וקצרתי. אבל כל אלו הלאוין והעשה הוי רק איסור דאין בו מעשה דהא קיי"ל עקימת פיו לא הוי מעשה היכא דלא אתעביד ע"י מעשה ולא נפסל עי"ז לעדות. והא דאמרו דמשום אשתמוטי כו' דהכופר במלוה כשר לעדות יש לומר דהא כבר נתבאר דמדרבנן מיפסל אף בעבר על לאו דאין בו מעשה וכמש"כ המל"מ פ"ד ה' מלוה כנ"ל א"כ קשה איך אמרו דהכופר במלוה כשר לעדות הא פסול מדרבנן עכ"פ לכן שפיר הוכיח הש"ס מזה דאמרינן אשתמוטי כו': ואכתי תקשה על מה שכתבתי מן הא דאמרו בב"מ (דף ה') שם דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא דאלת"ה האי דאמר רחמנא מודה מקצת הטענה ישבע נימא מיגו דחשוד אממונא כו'. ומשמע דהוכחתם הוא מן מאי דכתבה התורה דמודה במקצת ישבע. והא לפמש"כ דמה"ת לא מיפסל לשבועה אם עבר על לאו שאין בו מעשה א"כ אינו קשה כלל על מה דאמרה תורה דמודה במקצת ישבע. וביותר תקשה על מה שכתבתי מן התוס' כתובות (דף י"ח) ד"ה ובכולי בעי דלודי כו' שכתבו בשם רש"י בב"מ על מה דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מקצת הטענה ישבע כו' ובכולי בעי דלודי כו' דפירושו הוא דלא תימא אמאי נשבע נימא מיגו דחשוד אממונא כו' וקשה לר"י כו' ואין לומר דמן התורה חשוד נמי אשבועתא כו' וכ"כ התוס' בב"מ (דף ג' ע"ב) ד"ה בכולי בעי דלודי כו'. הרי להדיא דמה"ת הוי חשוד למיפסל לשבועה מי שכופר במלוה אם לא היה מסיק לומר והאי בכולי בעי דלודי ליה והאי דלא אודי אשתמוטי כו'. ומוכח מזה דלא כמש"כ דאף בלאו דאין בו מעשה ג"כ מיפסל לשבועה והוי מזה סתירה לכל מש"כ: ענף ה אמנם י"ל דאין מזה סתירה לדברי. והוא די"ל דלדינא למאי דקיי"ל דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה משום דכיון דאין בו מעשה הוי מן הקלות וכמש"כ הטורי אבן בחגיגה (דף ה') דכיון דאין לוקין עליו ה"ל בכלל קלות דתשובה לחוד מכפר. ועיין ביומא (דף ל"ו) תוס' ד"ה על עשה כו'. ומה"ט לא נפסל לעדות דלא הוי עליו שם רשע כיון דאינו חייב מלקות. וה"ה מה"ט מחמת קלות איסורו דאין בו מעשה ע"כ גם בפסול עד חמס דפסלתו התורה אף דלא הוי בני מלקות מ"מ בעינן דיהיה חטא של מעשה וכמש"כ הרמב"ם דפסול עד חמס הוא שלוקח ממון שאינו שלו כנ"ל דמשמע דעשה מעשה בלקיחות הממון שאינו שלו. אבל היכא דלא עשה מעשה י"ל דכיון דכה"ג הוי מן הקלות דאינו לוקה ע"כ ה"ה לא מיפסל משום עד חמס. וכ"ז לדידן דקיי"ל דאין לוקין בלאו דאין בו מעשה אבל למאן דס"ל דלוקין אף על לאו דאין בו מעשה משום דס"ל שלא לחלק בין עשה מעשה ללא עשה מעשה ואף דכתיב לעשות גבי חיוב מלקות כמבואר במכות (דף י"ג ע"ב). עכ"ז הנך תנאי דס"ל דגם לאו שאין בו מעשה לוקין עליו. ס"ל שלא לחלק אם עשה מעשה או לא עשה מעשה כלל. ע"כ ה"ה בפסול עד חמס דפסלתו התורה לעדות ג"כ אין לחלק בין עשה מעשה או לא והכל שוים דכיון דעבר על לאו או עשה דחמס דמיפסל לעדות וה"ה לשבועה מה"ת. ותקשה עדיין להנך תנאי דס"ל כן מן הא דכתבה התורה דמודה במקצת ישבע דנימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא מה"ת. ולכן הוכרח רבה לומר הסברא דאשתמוטי כו'. וכן מצינו בש"ס בכמה דוכתי דפריך סתם והקושיא הוא לחד תנא או אמורא כמש"כ הש"ך בסי' מ"ב ס"ק א'. וכ"כ הרשב"א כה"ג בחי' לשבועות (דף מ"ה ע"א) בד"ה וליתב ליה בל"ש כו' דכן הוא דרך התלמוד להקשות כו'. ובפרט ממה שכתבה התורה שלא תקשה על הך תנא או אמורא מן מה דמצינו בתורה להדיא להיפך. וכן י"ל בכוונת הש"ס דב"מ (דף ה') דאמרו להוכיח ממה דאמר רחמנא דמודה מקצת ישבע דנימא מיגו דחשוד אממונא כו' התם אשתמוטי כו' כדרבה כו' דההוכחה הוא למ"ד דלוקין אף בלאו שאין בו מעשה כנ"ל. והא דאמרו תדע דאמר רב אידי כו' הכופר במלוה כשר כו' הא נתבאר דזהו לדידן ג"כ דעכ"פ מיפסל מדרבנן גם בלאו דאין בו מעשה כנ"ל. וע"כ אתי שפיר למש"כ בספרי נחל יצחק סי' ל"א דבאין בו מעשה לא נפסל מה"ת רק מדרבנן לדידן דקיי"ל שאין לוקין על לאו שאין בו מעשה כנ"ל: ואחר שנתבאר דלדינא נקטינן דאם לא עשה מעשה דלא מיפסל מה"ת לעדות וה"ה לשבועה רק מדרבנן מיפסל. א"כ מיושב על נכון קושיות הפני יהושע והמחנה לוי שהקשו איך מוסרין שבועה להבעה"ב על טענת השכיר והא יש לומר בזה מיגו דחשוד אממונא כו'. ושמא מלוה ישנה לא שייך בזה דהא ליתא בחזרה דעבר על בל תלין וביומו תתן שכרו וכיון דשיטת הרי"ף הוא דהלכה כאביי דאמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' א"כ לא שייך כלל חיוב שבועה על בעה"ב. והוא דנקדים מש"כ המראה הפנים בירושלמי ב"מ פ"א ה"א ד"ה סליקו הן כו' בפלוגתת אביי ור' יוחנן דאביי דס"ל דמשום מלוה ישנה משבעינן ס"ל דלכן אמרינן מיגו דחשוד אממונא משום דגזלן גמור מיפסל מה"ת ולכן אף היכא דלא הוי ודאי חשוד ג"כ יש לדון מיגו דחשוד אממונא כו' רק משום מלוה ישנה משבעינן. וסוגיות הש"ס דס"ל דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' ס"ל דגזלן גמור לא מיפסל אלא מדרבנן ולכן היכא דלא הוי ודאי חשוד לא דיינינן לומר מיגו דחשוד אממונא כו' ע"ש. וגם לשיטת הרב ר"י חסיד דס"ל דגזלן גמור פסול לכ"ע מה"ת הא כתב הטעם דלכן ס"ל