נחל יצחק חלק ב רעט

תלינן לומר שמא מלוה כו' כמו דקאמר אביי כ"ז דלא הוי חשוד וודאי כנ"ל. וכן מוכרח לומר במה דקאמרי בתבעו אחר זמנו אינו נו"נ משום חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין אף דכ"ז דלא תבעו אינו עובר בבל תלין אם כן אפשר לומר דלא תבעו עד לאחר זמנו אם כן ממילא לא עבר בבל תלין ולא שייך חזקה זו כ"כ. מ"מ כיון דמסתמא תבעו בזמנו ע"כ דיינינן חזקה זו ולא חיישינן למידי דלא שכיח: נחזור לענינינו דלא מבעיא לפי תירוץ השמ"ק בשם מ"ה נר"ו דתירץ דשייך אשתמוטי כו' משום חשש מלוה כו' בוודאי שייך כן גם בחוב שכירות דחייב הבעה"ב שבועה דמשבעינן ליה כנ"ל. ואף לפי תירוץ הראשון שכתב השמ"ק שם בשם הריטב"א די"ל דצריך להמעות למילתא אחריתי שהי' דחוק עליו ביותר. י"ל כן בפשטיות גם בחוב שכירות דשמא צריך להמעות על איזה ענין שהיה דחוק עליו ביותר לפי הוראת היתר שלו א"כ ממילא ה"ל כמו דאין לו מעות לפי טעותו בדעתו ע"כ ממילא לא הוי חשוד דהא לפי דעתו ה"ל כמו דאין לו מעות דאינו עובר בבל תלין ושייך שפיר אשתמוטי כו' כמו בכל חוב. וע"כ שייך חיוב שבועה אף שבועת מודה במקצת בחוב שכירות. ומוכח כן מכל הפוסקים שכתבו חיוב שבועה להבעה"ב בטענת שכיר כנ"ל: ענף ג והנה לעיל סעי' ג' כתבתי בשם השמ"ק לב"מ (דף קי"ז ע"א) אם תבעו כל זמנו דנותנין לו כנגד יום של תביעה ואם שהה השכיר יותר אינו נו"נ דמ"מ נשבע הבעה"ב שבועת התקנה וכן הבאתי בשם רש"י ב"מ (דף קי"ג) ד"ה ולעולם כו' דבעה"ב נשבע. וקשה הא כיון שתבעו בזמנו ולא פרע לו א"כ מבורר לנו שעבר הבעה"ב על לאו דבל תלין והוי דינו כמו חשוד וודאי ויהא פסול לשבועה. ואף לפמש"כ הפני יהושע דמשום תקנת כדי חייו דשכיר נתנו לו שבועה ומשביעין לו ולא חיישינן למה דהוי מיגו דחשיד אממונא כו'. עכ"ז תקשה היכא דהוי הבעה"ב חשוד ודאי דהוי דין ברור לנו דאין מוסרין שבועה לחשוד. דאיך מוסרין שבועה לחשוד. דאיך מוסרין שבועה לבעה"ב חשוד וכמו דקאמרי בירושלמי פ"ז דשבועות ה"א בהיה השכיר חשוד אין מוסרין שבועה לחשוד וכמבואר לעיל סעיף ב'. ואף דעיקר זכות השכיר לישבע וליטול הוא משום כדי חייו. כש"כ היכא דאין זכותו ליטול רק להשביע להבעה"ב. ואין לנו להאריך כי בוודאי פשוט דאם היה הבעה"ב חשוד דאסור למסור לו שבועה. א"כ קשה דאיך משביעין להבעה"ב שעבר בוודאי על לא תלין: אכן לפמש"כ אתי שפיר דיש לנו לומר דאפשר שלא היה לו מעות אז בעת שתבעו השכיר. ואף דזהו מילתא דלא שכיח מדחזינן דאמרו בעבר זמנו אינו נו"נ משום חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולא אמרינן שמא לא היה לו מעות אז וכנ"ל. מ"מ לענין שלא יהיה חשוד וודאי תלינן אף בחשש רחוק ולא להוציאו מן חזקת כשרות וכדמוכח ממה דתקנו שבועה על הבעה"ב וכמו שהקשה הפני יהושע כנ"ל. וגם היכא שידוע שהיה לו מעות ברשותו בעת שתבעו השכיר י"ל לפי דברי השמ"ק שכתב בשם מ"ה נר"ו דאמרינן דשמא מלוה היה עליו הדוחקתו כו' א"כ ה"ה הכא לא הוי חשוד מה"ט וכמש"כ. אכן לדינא אין לסמוך על סברא זו היכא דהיו עדים שתבעו השכיר בזמנו ולא פרעו וגם מעידים שהיה לו אז מעות ברשותו דזה דומה לכופר בפקדון דכתבו התוס' והריטב"א בב"מ דהיכא דהיה חשוד וודאי לא אתי ספק שמא מלוה ישנה להוציא מידי וודאי וכמבואר בסי' צ"ב סעי' ג' ובסמ"ע שם. והשמ"ק שכתב כן כבר נתבאר דאזיל לשיטתו בסוגיא דב"מ (דף ו') שם דהעלה טעם אחר במה דלא אמרינן בכופר בפקדון דשמא היה לו מלוה ישנה כו' אבל לדינא דהראשונים לא כתבו כן. וכן העיקר דאל"כ תקשה בגזלן גמור נימא ג"כ להכשירו דשמא מלוה ישנה כו' וכמש"כ התוס' שם. ולדברי השמ"ק בטעמו צריכים אנו לדחוקי בזה ואכמ"ל. וע"כ לכאורה נראה דבכה"ג מיפסל לעדות ולשבועה ובוודאי אין סברא לחלק בין חשש שמא מלוה ישנה של הנתבע על התובע לחשש שמא יש לאחרים מלוה על הנתבע דניזל בתר טעמא דלא אתי ספק שמא מלוה כו' להוציא מידי וודאי. אכן לפמש"כ די"ל בכה"ג אשתמוטי כו' ומורי היתירא דשמא נצרך להמעות על איזה ענין הדוחקתו וסובר דזה מקרי כמו דאין לו מעות דאינו עובר בבל תלין ע"כ אף בתבעו כל זמנו ולא פרעו וידוע שיש לו מעות אז. מ"מ לא הוי פסול לעדות ולשבועה משום ה"ט די"ל גם בכה"ג אשתמוטי כו'. ודוקא במלוה לא תלינן אם ידוע בעדים דהוא חשוד משום דמלוה הוא חשש רחוק ביותר כמו דאמרינן דטענת חוב יש לי בידך הוא טענה גרוע. ולכן שפיר סתמו בזה ומשמע דבכל גווני משבעינן להבעה"ב דאין דינו כמו חשוד: ענף ובעיקר דברי הפני יהושע והמחנה לוי שכתבו לדון דבעובר על בל תלין מיפסל לשבועה. נלע"ד לומר דאין דינו כמו חשוד ונקדים למה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ל"א ענף ו' במה דקיי"ל דעד חמס מיפסל לעדות אף דאין לוקין על לאו דגזל וכה"ג משום דעד חמס שאני אבל בעינן דיעבור בקום ועשה משא"כ היכא דעבר באיסור חמס על לאו דאין בו מעשה לא מיפסל לעדות. והא דכופר בפקדון פסול הטעם הוא משום דבכפירתו איתעביד מעשה דנתחייב באונסין ע"ש. א"כ לפ"ז יש לדון בעבר הבעה"ב על לאו דבל תלין כיון דחטאו הוא בלא מעשה והוי לאו דאין בו מעשה וכמו שהקשה החכם צבי בסי' כ"ו על התוס' ב"מ (דף ס"א) שכתבו דלקי על לאו דעושק ש"ש דהא הוי לאו דאין בו מעשה. וכ"כ השער המלך מזה בפ"א הל' חמץ ומצה ע"ש. וכ"כ בטורי אבן לחגיגה (דף ה' ע"א). וראיתי בפני יהושע ב"מ (דף ס"א) תוס' ד"ה לעבור עליו בשני לאוין כו' שכתב ליישב קושיות החכם צבי הנ"ל וז"ל ועי"ל דלאו דעושק לא מקרי לאו דאין בו מעשה דודאי לא עבר אלאו דעושק אלא משעה שכפר בב"ד וכפירה זו מיקרי מעשה דקיי"ל עקימת שפתיו הוי מעשה ואף שהתוס' כתבו דבעינן דוקא שע"י כך נעשה איזו מעשה ה"נ מיקרי מעשה דמשעה שכפר קאי ברשותו לענין אונסין עכ"ל. ודבריו מסייעין למש"כ בספרי נחל יצחק הנ"ל גבי כופר בפקדון דהוי כמעשה משום דע"י כפירתו איתעביד מעשה חיוב אונסין. וכוונתו דלעיל מיניה כתב הפני יהושע שם דעושק דשם מוקמינן לי' בב"מ (דף מ"ח) שיחד לו כלי לעושקו לריו"ח דמעות קונות ולר"ל בנטלו וחזר והפקידו אצלו א"כ בכה"ג שייך לומר דע"י כפירתו להכלי שחזר וקיבל מן השכיר בפקדון דנתחייב באונסין וע"כ ה"ל כמו מעשה. אבל בכופר חוב שכירות שלא נטל כלי עבור החוב שכירות מעולם הא לא שייך בי' לומר דנתחייב באונסין ע"י כפירתו דהא בלא"ה כ"ז דאינו משלם לו מחוייב הבעה"ב לשלם לו ולא שייך בזה לומר דנתחייב באונסין כלל ע"י כפירתו. וע"כ בוודאי מקרי כופר לשכר שכיר ועובר על בל תלין לאו דאין בו מעשה ולא מיפסל מה"ת לעדות: וכמו כן דלא מיפסל בלאו שאין בו מעשה לשבועה דהא חזינן דלעדות מיפסל גזלן מה"ת וכיוצא בו. ואלו לשבועה כתבו התוס' בב"מ (דף ה') ובכתובות (דף י"ח ע"ב) בשם יש מפרשים דגזלן לא מיפסל לשבועה אלא מדרבנן ואף לשיטת הר"י חסיד דשם מ"מ אין להחמיר לפסול לשבועה ביותר מן פסולי עדות וכמבואר במ"מ פ"ב הל' טוען ה"ב דלפסול לעדות שוה להפסולים לשבועה וכן משמע בסי' צ"ב. א"כ אף בעבר הבעה"ב על בל תלין מ"מ כיון דאין בו מעשה לא נפסל לשבועה מה"ת רק מדרבנן וכמש"כ המל"מ בפ"ד הל' מלוה הל' ו' דהיכא דעברו על לאו שאין בו מעשה לא נפסל מה"ת רק מדרבנן וכמבואר בסי' ל"ד דעבר עבירה שאין בו מלקות נפסל עכ"פ מדרבנן היכא שיש בו חימוד ממון לכ"ע. ומש"כ הנתיבות בסי' ל"ד ס"ק ה' בהחולק עם הגנב דאינו נפסל אף שהוא חוטא דהטעם הוא דלא עבר