נחל יצחק חלק ב רעז

א' שם דבכל גווני אמרינן דאיני יודע אם פרעתי מוציא מהמוחזק אף דיש איזה חזקה הסותרת להחזקת חיוב. וזהו שייכות לענינינו דכתבתי דבמוחזק לגזלן לא שייך החזקה דאינו עובר כנ"ל: ו (שם סעיף ד' ש"ך ס"ק ט') ולענין מה שדחקו כו' אך מ"ש הרמב"ן דמעיקרא קס"ד כו' דכיון דמידכר דכיר חזקה אינו עובר משום בל תלין ובל תגזול כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא בזמנו עסקינן הכא דליכא משום בל תלין כו': ענף א' והפני יהושע לב"מ (דף קי"ב) בתוס' ד"ה שקלוה רבנן כו' כתב ליישב דברי הרמב"ן דכוונתו דלא שייך להשביע להבעה"ב משום דמיגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא ומלוה ישנה ואשתמוטי לא שייך בשכר שכיר דהא עובר בבל תלין ומשום ביומו תתן שכרו וליתא בחזרה. ובאמת קשה לשיטת הרי"ף וסייעתו דס"ל בריש פ"ק דב"מ דלכן משביעין ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' משום דהלכה כאביי דמשום מלוה ישנה כו' א"כ איך אמרו בסוגיא דקציצה דשקלו רבנן שבועה מבעה"ב ושדיוה אשכיר הא לא שייך מעולם שבועה על בעה"ב משום מיגו דחשיד אממונא ואשתמוטי וכן מלוה ישנה לא שייך דהא כשיגיע זמנו ולא ישלמו יעבור מיד על בל תלין וביומו תתן שכרו וליתא בחזרה. וגם החליט הפני יהושע שם דשבועה דאורייתא במודה במקצת לא שייך התם בבעה"ב כיון דלא שייך אשתמוטי דהא כשיגיע זמנו תו ליכא לאשתמוטי שהרי בע"כ צריך לשלם לו כדי שלא יעבור על בל תלין ואם אין לו לשלם אונס רחמנא פטרי' עכ"ל הפני יהושע. וכן כתב המחנה לוי בשבועות (דף מ"ה ע"ב) דבשכר שכיר לא שייך אשתמוטי וספק מלוה ישנה כעין סברת הפני יהושע ולא הביא לדברי הפ"י הנ"ל. אך באמת תקשה בהא דשבועות (דף מ"ו) באומן אומר שתים קצצת כו' דמסיק דישבע בעה"ב וכן מבואר הכא דבעה"ב נשבע וכ"ע מודו דנשבע היסת עכ"פ. וקשה לפי מה דפסקו הטוש"ע בסי' צ"ב והרא"ש והנ"י בב"מ (דף ו') דהעיקר כאביי דאמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' אלא משום מלוה ישנה משבעינן וכיון דבשכר שכיר ליתא בחזרה ולא שייך אשתמוטי א"כ קשה איך משבעינן להבעה"ב באמת. אך מש"כ הפני יהושע לתרץ לדברי הרמב"ן עולה יפה די"ל דקס"ד מעיקרא לומר דאינו חייב הבעה"ב לישבע אף במודה במקצת. דהיה ס"ל כעין סברת הפני יהושע והמחנה לוי אבל לדינא דקיי"ל דחייב שבועה תקשה קושיות הפנ"י באמת. וכן תקשה לעיל סעיף ג' בתבעו אחר זמנו דישבע הבעה"ב היסת וכן לעיל סעיף ב' דאם היה השכיר חשוד דישבע בעה"ב: ומש"כ הפני יהושע דלכן משבעינן להבעה"ב ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' זהו הכל משום טעמא דכדי חייו דשכיר כו'. זה לא מסתבר כלל דהא כיון דהוי חשש איסורא למסור לו שבועה משום מיגו דחשוד כו' א"כ איך יתקנו שבועה להבעה"ב. וכן יש להקשות על דברי הפני יהושע דכתב דמשום תקנת כדי חייו ראו לחייב להבעה"ב שבועה אף דשייך לומר מיגו דחשוד אממונא כו'. דהתינח בשבועת התקנה אבל הא מצינו בעבר זמנו ותבעו דישבע בעה"ב היסת כמבואר בסעיף ג' והא בעבר זמנו לא חשו לכדי חייו דהא מה"ט לא תקנו התם שבועה בנק"ח ותקשה איך משבעינן ליה לדברי הפ"י. אך באמת מהא דתבעו אחר זמנו אינו קשה כלל דהא מבואר בב"מ (דף ק"י ע"ב) ובסי' של"ט דאינו עובר על בל סלין אלא עד בקר ראשון ע"כ בתבעו אחר זמנו דינו כמו חוב דשייך בי' אשתמוטי וספק מלוה ואינו קשה כלל מזה על דברי הפנ"י. אכן מש"כ לעיל להקשות על דברי הפ"י שפיר הקשיתי. ועיקר סברת הפנ"י והמחנה לוי דבשכר שכיר לא שייך שמא מלוה ישנה דליתא בחזרה. כן כתב השמ"ק בב"מ (דף ה') והריטב"א שם כעין סברתם דלשיטת אביי ליתא לשבועה בטוענו לקחת ממני רבית קצוצה והלה כופר דאינו דומה לגזלת ממני שנשבע לד"ה דהתם כי פריש משום שבועה מתקן לאוי בחזרה אבל רבית לא מתקן לאוי בחזרה לדברי רבינו הגדול ומורי הרשב"א חלוק בזה עכ"ל. והא דח"מ סי' פ"ב ויו"ד ס"ס קס"ט דנשבעין על טענת רבית אף דשיטת הש"ע בסי' צ"ב כאביי דמשום מלוה ישנה כו'. הטעם הוא כמש"כ הריטב"א בב"מ (דף ה' ע"ב) דלא משמע לאינשי דרבית לא מתקן לאוי בחזרה ע"ש. אבל בעושק שכר שכיר דמפורש בתורה לא תלין וביומו תתן שכרו ובוודאי משמע לאינשי איסורא ע"כ הוי מזה סייעתא לדברי הפני יהושע והמחנה לוי בסברתם. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ס"ו סעיף ל"ט: ולענ"ד נראה ליישב קושיות הפני יהושע והוא דלדינא שפיר יכולין לחייב שבועה להבעה"ב מן הדין דלא שייך ביה לומר מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא משום דגם בעושק שכר שכיר אף דבהגיע זמנו יעבור על בל תלין וביומו תתן שכרו מ"מ שייך אשתמוטי כו'. ונקדים דברי השמ"ק בב"מ (דף ה' ע"ב) ד"ה כגון דאתו סהדי כו' וזה לשונו וא"ת במלוה נמי אם באו עדים שהיה ברשותו בב"ד כשכפר למה אינו פסול וי"ל דמלוה כיון דניתנה להוצאה איכא למימר דהוי צריך להו להנהו זוזי למילתא אחריתי שהיה דחוק עליו ביותר ובעי לאשתמוטי מהאי אבל בפקדון כו' הריטב"א ומ"ה נר"ו כתב עוד וז"ל וא"ת גבי מלוה נמי אי אתו סהדי דאית ליה זוזי ליכא לאשתמוטי ואמאי כשר וי"ל דלעולם איכא לאשתמוטי דילמא מלוה אחרת יש עליו שדוחק אותו יותר וא"ת אכתי איכא לאוקמי כגון שהודה בפני עדים שאין עליו מלוה אחרת והמעות האלו שלו ממש בגוונא דליכא לאשתמוטי כלל וי"ל דאי בכה"ג פסול ורב חסדא איירי בסתם מלוה דאיכא לאשתמוטי ובסתם פקדון דלא ניתן להוצאה ונקיט לי' בידו דליכא לאשתמוטי עכ"ל. ולכאורה צריך ביאור בסברת מ"ה נר"ו שכתב דהא דאמרו אשתמוטי כו' פירושו הוא דילמא מלוה אחרת יש עליו כו'. דהא לקמן מסיק אביי הך סברא דשמא מלוה ישנה כו'. אבל שמעתא דסוגיא שם לעיל מיניה לא אתו עלי'. משום שמא מלוה ישנה כו'. והטעם הוא דס"ל כיון דטענת חוב יש לי בידך הוי טענה גרוע ואינו נאמן בלא מיגו ע"כ חזינן דהוא חשש רחוק. א"כ ממילא כמו כן הכא במה דאמרו אשתמוטי כו' דעיקרו הוא משום שמא יש איזה מלוה אחרת על הנתבע וכמש"כ השמ"ק א"כ הא זהו חשש רחוק לומר כן. והשמ"ק בתי' מ"ה נר"ו לא אתי עלה רק מטעם שמא מלוה יש לאחרים על הבע"ד הנתבע ולכן משתמיט מיני'. ובוודאי אין לחלק בין חשש דשמא מלוה ישנה יש להנתבע על התובע לבין חשש דשמא יש לאחרים מלוה על הנתבע. ולדון בזה כעין סברת הגמ' דב"ב (דף קע"ב) בין נפילה דיחיד לנפילה דרבים זה אינו מכמה טעמים וקצרתי: ויש לחלק דהא הגמ' מקשה לקמן עלה דאמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה כו' אי הכי נשקול בלא שבועה ומסיק דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה כו'. וכיון דהאי חשש דאמר אביי הוא לחוש שמא מלוה ישנה. ע"כ סתמא דגמ' דלעיל מיניה שם לא היה ניחא להו לומר כן משום דס"ל דזהו חשש רחוק לחוש שמא ספק מלוה כו' ונשכח ממנו הענין בבירור רק דנולד לו ספק כן הוא סברת סתמא דגמ' החולק על סברת אביי. אבל בהך אשתמוטי כו' דכתב השמ"ק דעיקרו הוא משום דשמא יש על הנתבע איזה מלוה הדוחקתו כו' א"כ בזה שפיר יש לחוש שמא מלוה וודאית יש עליו היודע בבירור שהוא חייב לאחרים. והא בזה לא שייך לומר אי הכי יפטר משבועה.