נחל יצחק חלק ב רעה

חייו בקציצה כמש"כ הש"ך שם. משא"כ הכא שייך כזה בהכחשתם בהפרעון: והא דאמרו הכא בתבעו אחר זמנו דישבע בעה"ב היסת י"ל הטעם הוא משום חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין. אבל היכא דתבעו כל זמנו כו' דלא שייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וכמש"כ התוס' בב"מ (דף קי"ג) ד"ה ולעולם כו' עדיין י"ל דחייב הבעה"ב שבועת התקנה דהוא שבועה בנק"ח כנ"ל: ומצאתי בשמ"ק לב"מ (דף קי"ג ע"א) ד"ה כנגד אותו היום של תביעה כו' שכתב וקרוב אני לומר שכל שתובעו שכיר לבעה"ב כל זמנו אע"פ ששהה אח"כ זמן מרובה נשבע בעה"ב שבועת התקנה דכיון דליכא למימר חזקה אין בעה"ב עובר משום בל תלין שהרי תבעו כל זמנו אין לפטור בעה"ב משבועת התקנה כו' וכ"ת חזקה אין שכיר משהה שכרו איכא נמי חזקה דאין שכיר עובר משום בל תגזול וכל ששקולות הן נשבע בעה"ב מן התקנה וכמו שכתבנו למעלה הר"נ עכ"ל השמ"ק. הרי להדיא דהשמ"ק בשם הר"נ כתב דיש מקום לחייב להבעה"ב שבועת התקנה דהוא שבועה בנק"ח. ואפשר דהר"נ לשיטתו דס"ל בהיה השכיר חשוד דישבע בעה"ב שבועה בנק"ח כמש"כ בשמו בס"ק ג' כנ"ל. וזה לשון רש"י בב"מ (דף קי"ג ע"א) ד"ה ולעולם כו' ואם רוצה בעה"ב לישבע לא נאמין כו'. ומשמע דס"ל ג"כ דעכ"פ חייב הבעה"ב שבועת התקנה דאלו שבועת היסת מאן דכר שמה ואין כאן מקומה של שבועת היסת. אך אין זה הכרח כ"כ דכה"ג כתב רש"י בב"ב (דף ה' ע"ב) ד"ה מה לי לשקר כו' נאמן בשבועה עכ"ל. ושם כוונתו לשבועת היסת כן י"ל הכא דכוונת רש"י לשבועת היסת. אך השמ"ק כתב להדיא דיש לחייב הבעה"ב שבועה חמורה: ואפשר לומר דהשמ"ק לשיטתו אזיל דשם לעיל מיניה בד"ה וכי שכיר עובר משום בל תגזול הקשה וא"ת והא חזקה דבל תגזול איכא נמי גבי בעה"ב ותירץ דגבי בעה"ב אין כאן כ"כ בל תגזול שאם לא יתן היום מחמת שכחה יתן למחר אבל שכיר אם יטול שלא כדין עובר מיד משום בל תגזול עכ"ל. וזהו כעין מה דאמרינן בכמה דוכתי בש"ס דאשתמוטי קא משתמיט עד דה"ל זוזי. והתוס' בב"מ שם ד"ה וכי שכיר עובר בבל תגזול כו' הקשו לזה הקושיא והא בעה"ב אית לי' נמי החזקה שאינו עובר בבל תגזול ותירצו כו'. הרי דהתוס' ס"ל דגם בבעה"ב אית לי' החזקה שאינו עובר בבל תגזול. והנה עיקר סברת השמ"ק שיש לחייב הבעה"ב שבועת התקנה הוא לפי דליכא למימר חזקה אין שכיר משהא שכרו דהא איכא נגדו החזקה דאין שכיר עובר על בל תגזול וכל ששקולות הן נשבע בעה"ב מן התקנה. א"כ זהו דוקא לשיטת השמ"ק דגבי בעה"ב לא שייך חזקה דאינו עובר בבל תגזול. אבל לשיטת התוס' בב"מ ושבועות (דף מ"ה) דגם בבעה"ב שייך חזקה דאינו עובר בבל תגזול שפיר יש לדון דיפטר בעה"ב משבועת התקנה משום דאיכא חזקה אין שכיר משהה שכרו. ואין לומר דיש כנגדו חזקה דאין שכיר עובר בבל תגזול. דהא גם להבעה"ב איכא החזקה דאינו עובר בבל תגזול לשיטת התוס'. א"כ ממילא נשאר החזקה דאין שכיר משהה שכרו בתקפו ופוטרת להבעה"ב משבועת התקנה דהיא שבועה חמורה כפי שכתב השמ"ק מתחלה. דאם היה שייך חזקה דאין שכיר משהה שכרו היה פטור משבועת התקנה: שוב ראיתי דזה אינו כיון דמיירינן הכא בתבעו כל זמנו א"כ חזינן דעבר הבעה"ב על בל תלין א"כ ממילא לא שייך לדון להחזקה דאין בעה"ב עובר בבל תגזול אף לשיטת התוס'. דהא עיקרו הוא משום חזקת כשרותו וכיון דחזינן דעבר על בל תלין א"כ ממילא הוא נחשד שיעבור גם על בל תגזול דהכל חדא ובפרט לפמש"כ התוס' שם דחמור לאינשי לאו אחד כתרי לאוי. (ובעיקר סברת התוס' הזה כתבתי במק"א לדון ע"פ דברי התוס' ביבמות (דף פ"ה ע"ב) ובכתובות (דף י"ח ע"ב). ועוד דהא כיון דתבעו כל זמנו ולא פרעו הרי עובר מיד גם על בל תגזול כמבואר בב"מ (דף קי"א ע"א) א"כ עבר כבר הבעה"ב על בל תגזול. ע"כ אף לשיטת התוס' שייכים דברי השמ"ק דכיון דבבעה"ב לא שייך לדון להחזקה דלא עבר בבל תגזול. אבל על השכיר יש לדון להחזקה דאינו עובר בבל תגזול וסותרת להחזקה דאין שכיר משהה ע"כ ממילא חייב הבעה"ב לישבע שבועה בנק"ח. ומ"מ לדינא קשה לדון דיהיה חייב הבעה"ב שבועה בנק"ח מצד דחשו לטובת השכיר לכדי חייו דהא גם השמ"ק כתב רק בלשון וקרוב אני לומר כו' דמשמע דלא היה ברירא לי' כ"כ. וגם יש לדון דכמו דחזינן דהתקנה דתקנו דשכיר נו"נ לא תקנו לעולם רק בכנגד אותו היום של תביעה משום דאין זה תקנה טובה שיהיה נאמן לעולם וכמש"כ התוס'. וכש"כ לפמש"כ הנתיבות בס"ק ח' להסביר דלכן לא תקנו להאמין להשכיר לעולם משום דאינו שכיח שישהא השכיר שכירותו זמן הרבה ע"כ לא עשו תקנה במידי דלא שכיח ע"ש. ע"כ ה"ה הכא בחיוב שבועת התקנה על הבעה"ב ג"כ יש לדון כן דכיון דלא שכיח שישהה שכירותו כ"כ. ע"כ ממילא לא תקנו גם להתקנה לחייב להבעה"ב שבועת התקנה ולא שייך כדי חייו בכה"ג דהא השכיר פשע דלא היה לו להשהות מלתבוע שכירותו זמן הרבה. ולכן שפיר סתמו הטוש"ע בזה ומשמע דליכא בכה"ג חיוב שבועת התקנה על הבעה"ב וע"כ דינו כמו כל כפירות ממון דאינו חייב רק שבועת היסת וסמכו על מה שכתב בש"ע לעיל מינה דישבע בעה"ב היסת דמשמע דה"ה אח"ז במש"כ בתבעו כל זמנו כו' ג"כ אינו נשבע רק היסת וכן י"ל בדברי הרמב"ם פ' י"א ה' שכירות ה' ו': ובעיקר הענין שחייבו להבעה"ב שבועת היסת בתבעו אחר זמנו יש להעיר מן מש"כ לעיל בחידושי לסי' פ"ז סעיף ו' דהיכא דלא שייך חזקה דא"א תובע דיש חזקה אחרת הסותרו אין לחייב ש"ה א"כ הכא דיש חזקה אינו עובר בבל תלין וחזקה אין שכיר כו' הסותר לחזקה דא"א תובע א"כ יפטר מש"ה. אבל באמת אינו קשה כלל דשא"ה דהנך חזקה דאינו עובר בב"ת כו' עשה פעולה לגרוע זכות שיש להשכיר לישבע וליטול ע"כ אינו בכחו לסתור להחזקה דא"א תובע כו'. וכן מוכח ממה דס"ל לכ"פ לחייב ש"ה לאחר הפרעון בתו"ז אף דיש חזקה דא"א פורע תו"ז וכן בחזקה דשלש שנים דסי' ק"מ וכמש"כ שם בחידושי מזה ע"ש: ה (שם סעיף ג') וכן אם תבעו אחר זמנו כו' הממע"ה כו'. הטעם הוא כדאמרינן בב"מ (דף קי"ג) דחזקה אין בעה"ב עובר משום בל תלין וחזקה אין שכיר משהא שכרו וכן הוא בשבועות (דף מ"ה). ומבואר בסוגיא ובתוס' שם ד"ה ולעולם כו' דחזקה אין שכיר משהא שכרו אינו מועלת אלא היכא דאיכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין כו'. וכעין זה כתבו התוס' בב"ב (דף מ"ה ע"ב) ד"ה נתנה לו כו' ובתוס' ב"מ שם ד"ה השתא דמטא זמן כו' ובתוס' שבועות שם ד"ה כי מטי זמן כו'. וכללא הוא דבעינן דוקא הנך תרתי חזקות ביחד. וכ"כ הג"א ב"מ פ"ט סי' מ"ד ע"ש: ונראה לע"ד לומר דלפ"ז היכא דמוחזק הבעה"ב לנו שהוא חשוד מכבר לעבור על בל תלין דלא שייך ביה לומר חזקה אין בעה"ב עובר על בל תלין דהא חזינן דעבר מכבר על בל תלין ע"כ הדין נותן דגם אחר זמנו יהיה נאמן השכיר לישבע וליטול כיון דבעינן הנך תרתי חזקות ביחד דוקא אבל חזקה אין שכיר משהא שכרו לחודה אינו מועיל לפטור הבעה"ב משום דיש כנגדו חזקה אין שכיר עובר בבל תגזול כמבואר בסוגיא שם. וכעין זה מצינו באה"ע סי' ל"ג סעיף א' ברמ"א די"א דפנוי הבא על הפנויה בפני עדים חוששים שמא כיון לשם קידושין דחזקה אין אדם עושה בעילת זנות אבל אם כבר הוחזק לזנות כו' לא חיישינן. וכ"כ הרדב"ז ח"א סי' שנ"א בהמגרש אשתו וחזר ובעלה בפני עדים דקיי"ל דצריכה גט משום חזקה א"א עושה בעילת זנות דאם הוא פרוץ בעריות דכיון דלא קפיד בהכי לא