נחל יצחק חלק ב רעד

את הכסף והאשם ומת הכסף ינתן לבניו כו' משום דאין כפרה למתים וכפי' רש"י וכדאמרו בזבחים (דף ה') ובהוריות (דף ו') ובשא"ד. והא דנתן הכסף ומת כו' הטעם הוא כדאמרו בגמ' שם דכיפר מחצה. א"כ היכא דאביו הגזלן הודה שנשבע לשקר ומת אח"ז. אף דנתן בנו הקטן את הכסף לכהנים לאחר שמת אביו הגזלן הדין נותן דיחזירו הכהנים את הכסף כיון דאין ממש במתנת הקטן וכמש"כ הרמב"ם שם שאין מתנתו מתנה א"כ מאיזה טעם לא יהיו הכהנים חייבין להחזיר להכסף וע"כ דברי הרדב"ז אינם מובנים על נכון. ויש לי מה לדון בכ"ז ע"פ מה דמבואר בש"ע או"ח סי' רפ"ד סעיף ז' בהג"ה וביאור הגר"א זצ"ל ס"ק י"ז ובסי' תרכ"א סעיף ו' בט"ז ומג"א שם. והדברים ארוכין וקצרתי. והעיקר כמש"כ בספרי ליישב דברי הרמב"ם דגם קטן בעי כפרה בנשבע לשקר וע"כ מהני תפיסת הכהנים וא"צ להחזיר וכמש"כ בארוכה שם וכן הוא העיקר בכוונת המדרש והילקוט: ג (שם סעיף ב' הגה"ה) השכיר נשבע ונוטל מיורשי בעה"ב כו'. והוא מן הירושלמי פ"ז דשבועות דאמרו מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו ונוטל כו': ולפענ"ד יש לדון בזה מילתא חדתא והוא דהנה הקצה"ח הכא ס"ק א' הביא בשם הש"ך בתקפו כהן שכתב דכל הנשבעין ונוטלין כגון השכיר והנגזל והנחבל אם הנתבע אינו רוצה לשלם אין יורדין לנכסיו משום דה"ל כמו גזל דדבריהם וגזל מציאת חש"ו כו'. והקצה"ח השיג עליו והעלה דאף בנשבעין ונוטלין מדרבנן דינו כגזל דאורייתא ונחתינן לנכסיו ורק בשבועה דרבנן ובמציאת חש"ו בזה מצינו דאין יורדין לנכסיו. אבל היכא דלא מצינו בפירוש כן אמרינן כל דתקון רבנן כדאורייתא תקון ועיין בשבועות (דף מ"א) תוס' ד"ה ולר"י כו'. והדברים ארוכין. והנה הש"ך בח"מ סי' ע"ר ס"ק א' הביא בשם המבי"ט דאם גזל מקטן דבר שנקנה לו מדרבנן כגון ע"י מתנת שכ"מ אינה יוצאה בדיינין והש"ך כתב דזה צ"ע: ולפענ"ד נראה להסביר דברי המבי"ט הנ"ל עפ"י מה דמצינו באה"ע סי' כ"ח ובב"ש ס"ק נ"ב בשם הרא"ש וש"פ דאמרו דתרי דרבנן הוי דבר שאין לו עיקר בתורה ועיין שם בביאור הגר"א זצ"ל ס"ק נ"ה. וכעין זה מצינו גבי אתחזק איסורא בדרבנן דבתרתי דרבנן הקילו כמש"כ המל"מ ה' מקוואות פ"י הל' ו' והראב"ד שם. והובא בחוות דעת בכללי ספק ספיקא ס"ק כ'. ומה"ט מדמה הש"ס לתרתי דרבנן דהתם להך דספק עירוב כמבואר בעירובין (דף ל"ה). ואף דמצינו בכמה דוכתי דבספק עירוב הקילו יותר מבכל מילי דרבנן. וכמש"כ התוס' בעירובין (דף מ"ה) ד"ה איבעית אימא הוי ספק דבריהם כו' אפ"ה דימו תרתי דרבנן בשארי מילי להך דספק עירוב וכמש"כ שם החו"ד עי"ש. אלמא דתרתי דרבנן מדמינן למה דמצינו באיזה תקחז"ל איזה קולא דראו להקל בו יותר מבכל התקנות. ועיין ביבמות (דף פ"א) תוס' ד"ה מאי היא. ובספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ו מזה והנה גבי דעת אחרת מקנה לקטן דקונה. כתב המ"מ פ' כ"ט ה' מכירה והובא במח"א ה' זכיה סי' ד' דאינו אלא מדרבנן. ועיין בקידושין (דף י"ט) תוס' ד"ה אומר אדם כו' ובתוס' גיטין (דף ס"ה) ובתוס' פסחים (דף צ"א ע"ב). ובקצה"ח סי' רל"ה וסי' רמ"ג. ולפ"ז יש לדון אם נתנו מתנת שכ"מ לקטן. דזה הוי תרתי דרבנן לשיטת המ"מ הנ"ל. (א) דרבנן מתנת שכ"מ דאינו רק מדרבנן. (ב) דעת אחרת מקנה לקטן אינו רק מדרבנן לפי דעת המ"מ הנ"ל. לכן יש לומר דמדמינן זה למה דמצינו באיזה תקנה דקילא כמו מציאת חש"ו ושבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי'. דה"ה י"ל כן בתרתי דרבנן. וכמו דמדמה הש"ס בעירובין (דף ל"ה) תרתי דרבנן לעירוב כנ"ל ודוקא בחדא דרבנן אמרינן כל דתקון רבנן כדאורייתא תקנו ונחתינן לנכסיו. רק היכא דאמרו חז"ל בפירוש דלא נחתינן לנכסיו כו'. אבל תרי דרבנן הא מדמינן זה לתקנת חז"ל דקילא. אלא היכא דמצינו דתקנו בפירוש אף בתרתי דרבנן דנחתינן לנכסיו שאני. אבל היכא דלא מצינו בפירוש כן בזה שפיר י"ל דדינו כמו תקנת חז"ל הקילא דלא נחתינן לנכסיו ושפיר כתב המבי"ט. אלא דיש לדון קצת בזה דשאני מתנת שכ"מ דעשאוה כשל תורה וגם דהוי אסמכתא לזה מקראי כמבואר כ"ז בב"ב (דף קמ"ז) וברמב"ם פ' ח' ה' זכיה ה' ב'. ואפשר דזהו סברת הש"ך דהעלה שם בצ"ע: ולפ"ז יש לדון במה דאמרו דשכיר נשבע ונוטל מן יורשי בעה"ב. די"ל בזה דאף דהעיקר כמש"כ הקצה"ח הנ"ל דבכל נשבעין ונוטלין נחתינן לנכסיו. דעכ"ז י"ל דזה אינו רק בבעה"ב עצמו. אבל בבא לגבות מיורשיו לפי מה דמסיק הש"ך לעיל בסי' ל"ט להסתפק דאפשר לומר שעבודא לאו דאורייתא. וגם הא שכיר לא הוי מלוה הכתובה בתורה. לפמש"כ התוס' בקידושין (דף י"ג) ד"ה מלוה הכתובה בתורה והרשב"א בחידושיו שם גבי מלוה דלא הוי מלוה הכתובה בתורה אע"ג דכתיב האיש אשר אתה נושה בו כו'. ועיין בתוס' כתובות (דף נ"ו) ד"ה הרי זו מקודשת כו'. וכ"כ בחנוני נשבע ונוטל להסוברים דאינו רק מדרבנן. די"ל בכל זה דביורשים בכה"ג לא נחתינן לנכסיהם משום דהוי תרתי דרבנן ביחד דקאתי בעת דזוכה בשבועתו להיות נשבע ונוטל. והא דאמרו בירושלמי פשיטא מת הבעה"ב השכיר נשבע ליורשיו ולא משוו חילוק בזה. י"ל דהירושלמי לטעמיה אזיל דהא סתם ירושלמי הוא ר' יוחנן. ור' יוחנן הא ס"ל שעבודא דאורייתא כמבואר בקידושין (דף י"ג) וסוף ב"ב. אבל לדידן דלא הוי אלא ספק אם ש"ד או לא שפיר י"ל דביורשי הבעה"ב אינו אלא כדין כל גזל דרבנן. ובזה י"ל דהנכון כפי שכתב הש"ך בתקפו כהן שהובא בקצה"ח כנ"ל. והא דמתנת שכ"מ בתורת חיוב על יורשיו. שאני דהא עיקר מתנת שכ"מ הוא רק לאח"מ. והוי כמו דתקנו בפירוש דלא משווינן חילוק ביניהם אבל היכא דאנו מצרפין תרתי דרבנן להדדי מדעתינו. ולא מצינו בפירוש דתקנו בזה לתקנתם. רק דאנו מצרפין להנך תרתי דרבנן ביחד. בזה שפיר יש לדון דלא נחתינן לנכסיו בכה"ג ויש להאריך בזה בשארי דוכתי. ובמה שכתב הרדב"ז בח"א סי' תקי"ז דכל גזלה דרבנן אף גזל גמור אין מוציאין בדיינין והאריך שם בזה. וכן משמע מלשון הש"ע בח"מ סי' ש"ע סעיף ז' והוא לשון הרמב"ם ע"ש. ועיין ביו"ד סי' קס"א סעיף ד' וקצרתי. וגם יש לדון בכ"ז ע"פ מש"כ הרדב"ז בח"א סי' תק"ג במילי דרבנן במה שהוא מדעתו כמו במשא ומתן וקנינים אף דהוי רק מדרבנן דבזה נחתינן ג"כ לנכסיו כאילו הוא מדין תורה ממש ע"ש. וזהו מילתא חדתא. ועיין מזה בספרי נחל יצחק בקונטרס שעבודא דאורייתא סי' ג' לסימן ל"ט: ד (שם סעיף ג') וכן אם תבעו אחר זמנו כו' ישבע בעה"ב היסת כו' שתבעו כל זמנו כו' וביום שלישי אינו נו"נ עכ"ל. ולכאורה יש לדון בתבעו כל זמנו דאין לו רק כנגד אותו היום של תביעה ולכן ביום שלישי אינו נו"נ. מ"מ אפשר דחייב הבעה"ב שבועה בנק"ח כעין שבועת התקנה דחייב הבעה"ב לישבע היכא דהשכיר הוא חשוד כמבואר שיטת הר"נ וסייעתו שהובא לעיל בש"ך ס"ק ג'. ואף לפי מה שהעלה הש"ך שם דהעיקר דאינו חייב בעה"ב שבועה בנק"ח רק היסת לאחר שתקנו דהשכיר נו"נ והיכא דאין דינו ליטול אין כאן שבועת התקנה. מ"מ יש לחלק דשא"ה דמיירי בתוך זמנו דבעה"ב טרוד בפועליו ע"כ לא תקנו שבועה על הבעה"ב רק על השכיר כמש"כ הנתיבות ס"ק ב'. אבל הכא דמיירינן לאחר זמנו דאינו נו"נ השכיר ע"כ אפשר דתקנו השבועה חמורה על הבעה"ב ודומה להא דמבואר לקמן סעיף ד' דאם הכחשתם הוא בהקציצה דנשבע הבעה"ב בנק"ח וכמש"כ הסמ"ע שם הטעם דכיון דהשכיר נושא נפשו החמירו על הבעה"ב ש"ח. ואף לפמש"כ הש"ך שם ס"ק ט' דהעיקר דבקציצה אינו חייב הבעה"ב שבועה בנק"ח. הטעם הוא דלא שכיח דיכפור הבעה"ב בפחות מכדי