נחל יצחק חלק ב רעג

הרמב"ם שכתב הי' השכיר קטן ישבע ויטול דיש להסביר זה שלא יגדל התמי' כ"כ ע"ז. אמנם לדינא בוודאי אין לזוז מן דברי הש"ע והראשונים דכתבו לדינא אם היה השכיר קטן ישבע בעה"ב ויפטר: ענף ד ובעיקר דברי השער משפט שכתב דכשיגדיל הקטן שכיר יהי' יכול לישבע וליטול דלא שייך בזה עבר זמנו נו"נ משום חזקה אין שכיר משהה שכרו דהא כיון דהצריכו להשכיר להמתין עד שיגדל וישבע איבטלא ליה החזקה כו' עכ"ל. הנה יש לדון בזה דבב"מ (דף קי"ג ע"א) אמרו אם יש עדים שתבעו בזמנו נו"נ ולעולם כו' ופי' רש"י בתמי' כו' וכי כל כך השהא שכיר שכרו. והתוס' ד"ה ולעולם הקשו על פי' רש"י וכתבו דהכי פירושו ולעולם שכיר נו"נ אין זה תקנה טובה שיהא נאמן לעולם לומר לא פרע לי עכ"ל. והנמוקי יוסף בב"מ שם כתב דלכן אין נותנין לו בעבר זמנו רק כנגד אותו היום של תביעה דכיון שנתרשל בדבר איכא למימר נמי בפועל דטרוד בעסקיו הוא אינו נשבע ונוטל עכ"ל הנימוקי יוסף וכן כתב הר"נ בריש פרק ז' דשבועות. וזהו כשיטת רש"י דכתב הטעם דכי כל כך השהא השכיר שכרו. ומיושב קושיות התוס' על רש"י לפ"ז וכן כתב הרא"ש שם. אכן התוס' ס"ל הטעם דלכן אין נותנין לו רק כנגד אותו היום של תביעה לפי שאין זה תקנה טובה שיהי' נאמן לעולם השכיר. ולא אתו עלה משום דנתרשל ולא תבעו כמש"כ רש"י והנ"י אלא משום דאין זה תקנה טובה שיהי' נאמן לעולם השכיר והטעם י"ל ג"כ כעין סברת הנמוקי יוסף דכיון דהוי לזמן מרובה יש לומר דשכח את העסק ואינו זוכר על בוריו אם נפרע או לא ולא האמינו להשכיר רק כנגד אותו היום דהוי בזמן מועט אז הוי ברי שלו נחשב לברי טוב. ויהי' איך שיהי' כיון דחזינן דס"ל להתוס' דאין סברא להאמין לעולם להשכיר ותקנת שכיר נו"נ לא היה רק כנגד אותו היום כו'. ואף דלא שייך התם בתבעו כל זמנו לדון החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין כמש"כ התוס' שם מ"מ לא הימנוהו להשכיר לעולם. והא דמקשה הגמ' אי הכי אפילו עבר זמנו נמי. ולא אמרו הטעם בפשיטות משום דאין סברא להאמינו לעולם. י"ל דאכתי תקשה דהי' להאמינו גם בעבר זמנו על זמן מועט שהוא כנגד אותו היום של זמנו וע"ז תירצו בגמ' דכי מטא זמן חיובי' רמי אנפשי' ואיכא תרי חזקה כו'. וע"כ בעבר זמנו אינו נו"נ אף כנגד אותו היום. ועיין בחמדת שלמה ח' ח"מ סי' ו' שהקשה כן ובאמת אין זה קשה כלל כנ"ל. עכ"פ חזינן דכתבו התוס' שלא האמינו להשכיר שעבר זמנו ותבעו כל זמנו ביותר מכנגד אותו היום אף שלא שייך התם חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין ובאמת הא בעינן לתרתי חזקה היינו חזקה אין שכיר כו' וחזקה אין בעה"ב עובר כו' כמש"כ התוס' בסוגיא דקציצה. ואפ"ה לא היה התקנה להאמין להשכיר לעולם יהיה מאיזה טעם שיהי'. ע"כ לדברי התוס' אין להוציא ממון מן הבעה"ב לאחר שיגדיל השכיר וישבע דאז יהי' עבר זמנו. אך לשיטת רש"י והנ"י הדין הוא כמש"כ השער משפט. ולכן ה"ל ספיקא דפלוגתא דרבוותא ואין מוציאין מן המוחזק. ועפ"ז יש לדון בדברי הירושלמי שבועות פ"ז ה' א' שאמרו דתקנו בבעה"ב שאם עבר זמנו שלא ישבע ויטול ואמרו בזה לשון דתקנו וקצרתי ועיין מזה בחידושי לעיל סי' פ"ט סעיף א'. ולפמש"כ הנתיבות ס"ק ח' בכוונת התוס' דלכן אין זה תקנה טובה משום דלא שכיח שישהה שכירותו יש מקום לדברי השער משפט. אבל זהו רחוק בכוונת התוס' דא"כ אין מקום לקושייתם על רש"י: והנה המל"מ פ' י"א ה' שכירות ה' ו' הקשה על הגירסא הי' השוכר קטן השכיר נו"נ דמאי קמ"ל בזה אדרבה כו' והובא באו"ת ס"ק ג'. וכבר הקדימם הרדב"ז ח"ג סי' רפ"ט וכתב דקמ"ל דאע"ג דבעלמא אין נשבעין על טענת קטן הכא בשכיר נשבעין כו' עכ"ל. ועוד י"ל דאשמועינן דאע"ג דמה"ת אין במעשה קטן כלום אף בהגיע לעונת פעוטות והא היכא דהשכיר עושה בלא דעת הבעה"ב רק הי' יורד שלא ברשות לא תקנו בזה להך דין דשכיר נשבע ונוטל כמש"כ הקצה"ח ס"ק ד' דכיון דמעצמו ירד ליתי' גבי' תקנת שכיר. א"כ הי' מקום לומר בקטן ששכר פועלים כיון דמה"ת הוי כמו יורד בלא דעת הבעה"ב א"כ לא תקנו בכה"ג הך דין דשכיר נו"נ והוי כמו תקנתא לתקנתא לכן קמ"ל דגם בקטן ששכר שייך תקנת שכיר נו"נ דדוקא בירד מעצמו אמרו דלא שייך כדי חייו אבל היכא דקטן שכרו שאני. ועיין באו"ת באורים ס"ק ה' וקצרתי: ולעיל ריש קונטרס הזה הבאתי למה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ז'. ע"כ הנני לבאר כאן מה דיש להעיר בספרי שם והוא דראיתי שם לבאר דברי הרמב"ם פ"ח ה' גזלה ה' י"א שכתב נתן הכסף לאנשי משמר ומת אין יורשי הגזלן יכולין להוציא כו' ואפילו היה הגזלן קטן שאין מתנתו מתנה אין יורשי הגזלן יכולין להוציא כו'. וכעת ראיתי כי עיקר הדברים הללו נאמרים במדרש רבה סדר נשא פ"ח בזה"ל איש אשר יתן לכהן לו יהי' אמרת מתנת איש מתנה אין מתנת קטן מתנה אין לי אלא מתנת איש ומנין את מרבה מתנת אשה ויורשי קטן אמר ואיש אשר יתן לכהן לו יהי' עכ"ל. והובא בילקוט נשא אות תש"ד. ולפ"ז אתי שפיר בפשיטות דברי הרמב"ם דהא דבריו מבוארין להדיא במ"ר ובילקוט. אבל באמת שפיר כתבתי שם לתמוה על הרמב"ם דהא אמרו בב"ק (דף ק"י) על מה דתנן במשנה שם' נתן הכסף לאנשי משמר ומת אין היורשין יכולין להוציא שנא' ואיש אשר יתן לכהן כו' ואמר אביי ש"מ כסף מכפר מחצה כו'. ואף דיליף לזה מקראי מ"מ ס"ל לאביי דהטעם הוא משום דכיפר מחצה דאל"כ אין סברא לומר דלא יחזירו וכמש"כ שם במשנה זו בתוס' יו"ט בד"ה אין היורשין יכולים כו'. וכיון דאמרו בש"ס בלא שום חולק דדוקא משום דכסף מכפר מחצה אתינן עלה אבל אם לא הי' כפרה כלל אז הי' הדין דיחזירו הכהנים להיורשים. א"כ בגזלן קטן שנשבע לשקר דלאו בר עונשין הוא ולא בעי כפרה ע"כ הדין נותן בגזלן קטן שנתן הכסף לאנשי משמר ומת דיהי' יורשי הגזלן יכולין להוציא מידם כיון דלאו בר כפרה הוי. ואף דמבואר במדרש ובילקוט דגם ביורשי גזלן קטן הדין כן עכ"ז גם זה גופא טעמא בעי דהא זהו סותר למה דאמרו בגמ' דמשום כפרה אתינן עלה ואין זה משום גזה"כ וכמש"כ התוס' יו"ט שם. וידוע מה דאמרו לכללא דאין למדין מן אגדות כו' ועיין בתוס' יו"ט לברכות פרק ה' משנה ד' ובתוס' רע"ק שם למה שהביא בשם הפר"ח וכש"כ הוא דסותר למה דנאמר להדיא בש"ס להיפך דזהו לכלל פשוט דהעיקר לדינא כהמבואר בש"ס ע"כ שפיר כתבתי בספרי שם לתמוה על הרמב"ם. ובעז"ה תרצתי שם לדברי הרמב"ם על נכון ע"פ מה שהעליתי שם דאף קטן בעי כפרה אם נשבע לשקר ולכן א"ש דברי הרמב"ם וכן הוא טעם של המדרש והילקוט דכתבו כן. ואין אנו צריכים לומר דפליגי המ"ר והילקוט על הש"ס דילן: וכעין זה ראיתי בשו"ת הרדב"ז ח"ה סי' ש"א רפ"ד שהביא לדברי הרמב"ם פ"ח ה' גזלה הללו והקשה עליו דהא אין מוסרין שבועה לקטן ותירץ דמיירי בקפץ ונשבע כו' ודוחק הוא לומר שאם קפץ הקטן ונשבע שתהיה שבועתו מחייבת קרן וחומש ואשם וע"כ כתב דהנכון הוא דהכא איירי שגזל אביו כו' ונשבע לו ואח"כ הודה ומת ונתן בנו של הגזלן הכסף לאנשי משמר ומת אין היורשין מוציאין והא דקרי ליה גזלן כו' עכ"ל הרדב"ז. הרי דגם הרדב"ז לא הביא לדברי המדרש והילקוט הזה ותמה ג"כ על הרמב"ם. וטעמו ג"כ כמו שכתבתי ליישב את מה שכתבתי בספרי לתמוה על הרמב"ם משום דאף דמבואר במדרש ובילקוט כן מ"מ הא אין למדין הלכה מן אגדות וכנ"ל. ועיקר דברי הרדב"ז במה שכתב ליישב לדברי הרמב"ם דמיירי בגזל אביו ונשבע לו והודה ומת ונתן בנו של הגזלן דהוא קטן הכסף לאנשי משמר ומת אין היורשים מוציאין מהכהנים כו'. הנה דבריו מוקשין דהא מבואר בב"ק (דף ק"י) במשנה היה מעלה