נחל יצחק חלק ב רעב

ברי' דרב יהושע פליג שם וקיי"ל כוותיה הטעם הוא משום דשעבודא דאורייתא או משום שעבודא דרבנן ועיין בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב'. וזהו דוקא בחוב ברור אבל בחיוב שבועה דהטילה התורה על הבע"ד לישבע או שבועה מדרבנן כיון דלא שייך כ"כ שעבוד נכסי בשבועה כיון דלא נתברר החוב ממש ע"כ אין משביעין להקטן משום דאינו מצווה במצות התורה שציוותה התורה לישבע. רק בגדול כיון שמצוה לישבע ממילא הדין הוא דנחתינן לנכסיו אם אינו רוצה לישבע. ואין אנו צריכים לטעם של הסמ"ע שכתב שם בסי' צ"ו דלכן ימתין עד שיגדל משום דאינו מבין עונש השבועה. אלא יש לומר הטעם כמש"כ. ולפ"ז באמת יש לומר דאם הקטן הנתבע מתרצה לישבע וכן הבע"ד התובעו רוצה שישבע מיד אז שפיר יש לדון לשיטת הרמב"ם כפי הנוסחאות דבשכיר קטן יכול לישבע כנ"ל. דה"ה אם תובעים לקטן מלוה ע"פ והכחשתם הוא בהפרעון אם פרעו הקטן או לא דכיון דשניהם מרוצים שישבע הקטן מקודם שיהיה בן י"ג דיכולים להשביעו אם הגיע לכלל דעת להבין עונש השבועה. והא שהוצרך הרמב"ם פ"ה מטוען ה' יו"ד לכתוב דלכן אינו יכול להפך השבועה על הקטן לפי שאינו יודע עונש שבועה. זהו דוקא בהיפוך שבועה דהקטן תובע לגדול ורוצה להשביע להגדול א"כ לכאורה היה מקום לומר דיהיה יכול הנתבע להפטר מן חיוב השבועה ע"י היפוך דלא יהיה עדיף זכות הקטן מן תביעת גדול דיכול הנתבע להפך השבועה על התובע ע"כ הוכרח לומר הטעם דאינו יכול להפך לפי שאינו יודע עונש השבועה. וממילא הוי דינו כמו חשוד דסי' צ"ב סעיף י"ג דאינו יכול להפך השבועה עליו אלא מחוייב הנתבע לישבע. אבל בתובעים לקטן פטור בלא טעם זה משבועה לפי שאינו מצווה ומחוייב לישבע שבועת היסת וכה"ג כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו. ולכן לא הוי שום סתירה מזה לכל מש"כ בשיטת הרמב"ם בנוסחא דהיה השכיר קטן דישבע וא"ש כל מש"כ. והא דכתב הרמב"ם פ' י"ז ה' מלוה ה"ב ובש"ע סי' ק"ח סעיף ה' דאם היה קטן כשמת מורישו דישבע כשיגדיל כו' אין זה ענין לנ"ד כלל דשא"ה דאינו יכול להוציא ממון מהנתבע כ"ז שלא ישבע כשיגדיל ממש כנ"ל: וראיתי בעיר שושן סי' צ"ו סעיף ג' שכתב דאם כפר הקטן ממתינים עד שיגדל וישבע דבקטנותו לא שייך להשביעו שאינו יודע עונש השבועה עכ"ל וזהו כמש"כ הסמ"ע. ונפ"מ מן הטעם שלהם דאף אם התובע והנתבע הקטן מתרצים שישבע הקטן מיד דג"כ אין מוסרין הב"ד לו השבועה לפי שאינו יודע עונש השבועה וימתין עד שיהיה בן י"ג וזהו לפי מה דקיי"ל לדינא בהיה השכיר קטן דאין משביעין אותו. אבל לפי מה שכתבתי לבאר נוסחא של הרמב"ם דהיה שכיר קטן דמשביעין אותו שפיר יש לומר דאינו קשה ע"ז מן דברי הרמב"ם פ"ה ה' טוען ה' י"א הלז דיש לפרש הטעם כמש"כ. ולפ"ז באמת יש לדון גם התם דאם התובע והקטן הנתבע מתרצים שישבע מיד דאם הכחשתם הוא בהפרעון דיכולים למסור להקטן השבועה אף קודם שיהי' בן י"ג שנה כיון שהגיע לכלל דעת שיודע ומבין ענין עונש השבועה כנ"ל: ענף ג ועוד נלע"ד לומר דאף אם נימא דבאמת משמעות הרמב"ם פ"ה ה' טוען ה' י"א הנ"ל הוא דאף אם התובע והקטן הנתבע מרוצים שישבע הקטן מיד שאינם יכולים למסור לו שבועה מקודם שיגדיל ויהיה בן י"ג שנה. וע"כ הטעם הוא לפי שאין מאמינים לו שישבע באמת. ועכ"ז אין מזה סתירה לדברינו במש"כ לבאר גירסת הרמב"ם בהי' השכיר קטן דישבע. משום דיש לחלק ביניהם. דהא עיקר הטעם הוא לפי מש"כ דלכן יכולים למסור לו השבועה ולא חיישינן לחשש חילול ד' כמו בחשוד שאין מוסרים לו שבועה מה"ט כמש"כ הסמ"ע בסי' צ"ב ס"ק א'. דשאני קטן דיש לו נאמנות היכא דהחזקה מסייעו כמש"כ בארוכה לעיל בשם הר"נ דסוכה ספ"ג דאף בענין דאורייתא נאמן הקטן היכא דהחזקה מסייעו כו'. ולכן בשכיר דיש חזקת חיוב של הבעל הבית המסייע לדברי הקטן ע"כ יכולין למסור לו השבועה. והא מצינו בכל ע"א דנאמן באיסורין דהיכא דהוי ע"א בהכחשה לא מהימן הן בהכחשת עד אחר והן בהכחשת הבע"ד כמבואר ביו"ד סי' קכ"ז. ע"כ י"ל דה"ה וכש"כ בקטן דאף דמצינו דהימנוהו היכא דהחזקה מסייעו. מ"מ י"ל דאם יש בע"ד המכחישו דאז לא מהימן הקטן דלא עדיף נאמנות הקטן היכא דהימנוהו מן גדול היכא דנאמן ומ"מ אמרו דבהכחשה אינו נאמן. וגם יש לדון לפמש"כ התוס' בגיטין (דף ב' ע"ב) ד"ה הוי דבר כו' דמספקא לן אם ע"א מהימן היכא דאתחזק איסורא. וכ"כ הרשב"א בחידושיו והובא בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ט"ז ואין זה דבר ברור מה דאמרינן דע"א אינו נאמן במקום חזקת איסור רק מספקא לן. ועיקר הספק הוא דאם מעלת ברי עדיפא מן מעלת חזקה או לא. ועיין מזה בספרי נחל יצחק בסי' ג' בקונטרס תפיסה בדררא דממונא ענף א' במש"כ שם בשם השמ"ק לב"מ (דף ק') בהא דהלוקח א' גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול משום דמעלת ברי עדיפא מן מעלת חזקת מרא קמא אף דהוי חזקה אלימתא ע"ש: ולפ"ז י"ל דלכן כתב הרמב"ם פ"ה ה' טוען ה' י"א דאם גדול תובע לקטן דממתינין עד שיגדל וישבע ומשמע דגם אם מחולקים בהפרעון ג"כ אין מוסרין שבועה לו עד שיגדל ויהי' בן י"ג. משום דשא"ה דיש לפנינו ברי של הבע"ד התובעו המכחיש להקטן ע"כ ממילא נסתר מעלת החזקת חיוב ונשאר אמירת הקטן לבד והוי כמו אמירת הקטן במקום דליכא חזקה המסייעו דאינו נאמן הקטן. וגם הא הוי בהכחשה ומנלן דנאמן הקטן אף דהחזקה מסייעו אם אחר מכחישו דהא לא מצינו כה"ג. וע"כ בכה"ג יש איסור עלינו שלא למסור לו שבועה וכמו בחשוד שיש איסור עלינו שלא למסור לו שבועה במקום חשש חילול ד'. וכ"ז הוא בהא דפ"ה ה' טוען ובח"מ סי' צ"ו סעיף ג' דיש שם בע"ד המכחישו. ואף דהוי הבע"ד נוגע להנאת עצמו מ"מ הא מצינו גבי ע"א בהכחשה דלא מהימן דאף בהכחשת הנוגע להנאתו ג"כ לא מהימן הע"א כמבואר ביו"ד סי' קכ"ז ובשארי דוכתי. אבל בהא דשכיר קטן כיון דאמרו חז"ל דבעה"ב טרוד בפועליו ועשאוהו כמו שאומר הבעה"ב איני יודע אם פרעתי וה"ל כמו דטוען הבעה"ב טענת שמא. א"כ ממילא ליכא לפנינו טענת ברי להכחישו לכן שפיר יש לדון דכיון דישנו לפנינו חזקת חיוב של הבעה"ב ואמירת הקטן א"כ מעלת חזקה ואמירת הקטן ביחד מועלת לנו שיהיה מהימן הקטן לענין שיכולים למסור לו שבועה וכמש"כ. ולא הוי שום סתירה לנוסחת הרמב"ם בהי' השכיר קטן דישבע דיש לחלק כן. ומה שכתבתי לעיל דסמכו על הפשיטות דידענא דמסתמא מיירי בהגיע לכלל דעת שיודע ומבין ענין עונש השבועה והבאתי לעיל דכה"ג מצינו בכמה דוכתי. הנה כעין זה מצינו בח"מ סי' ע"ב סעי' ל"ה ש"ך ס"ק קמ"ד דכתב דמיירי שם בקטנים פקחים כו'. ואפ"ה סתמו הראשונים והש"ע שם מזה וה"ה י"ל הכא בנ"ד: ויש לומר דהרמב"ם הוכיח כו מן הא דב"מ (דף קי"א) עבר זמנו אינו נשבע ונוטל. ואי נימא דהי' השכיר קטן ישבע בעה"ב ויפטר א"כ לפי מה שהעלה השער משפט ס"ק ד' דכשיגדיל השכיר יכול לישבע וליטול דלא שייך בזה חזקה אין שכיר משהה שכרו כו' ע"ש. א"כ משכחת ליה עבר זמנו דנשבע ונוטל בשכיר קטן דכשיגדיל ויהי' אז עבר זמנו מ"מ יהי' יכול לישבע וליטול וקשה איך נקטו לכללא עבר זמנו אינו נו"נ. ומזה הוכיח הרמב"ם דאם היה השכיר קטן דישבע ויטול א"כ גם בשכיר קטן אינו נו"נ כשיגדיל דה"ל עבר זמנו וכמו בכל השכירים הגדולים. ואף שכתבתי לעיל דהך מילתא דשכיר קטן נו"נ הוא רק בהגיע לכלל דעת. א"כ אכתי משכחת ליה עבר זמנו דיהי' יכול לישבע וליטול אם היה השכיר קטן שלא הגיע עדיין לכלל דעת כו' עכ"ז יש ליישב גם זה וקצרתי. ונתבאר דאין להזניח כ"כ נוסחאות