נחל יצחק חלק ב רעא

באינו בידם אינם נאמנים כמבואר בעירובין (דף נ"ט) ובתוס' שם ובאו"ח סי' ת"ט. י"ל דשאני היכא דיש חזקה המסייע לדבריו כמו הכא בשכיר דהספק הוא בהפרעון ויש לנו חזקת חיוב לכן י"ל דכ"ע מודו דנאמן הקטן על עצמו אף דלגבי עצמו הוי חשש דאורייתא כיון שמוזהר על ש"ש. וכן במה שנוגע להב"ד שיש עליהם איסור שאין רשאים למסור שבועה להחשוד כיון דאין זה רק איסור מדרבנן ובמקום דלא הוי מדאורייתא רק מדרבנן הא נאמן הקטן בדרבנן היכא דיש חזקה המסייעו. ואף היכא דיש הנאה להקטן ג"כ נתבאר דנאמן הקטן משא"כ בחשוד. ועיין ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק כ' וקצרתי. ונתבאר דיש מקום להסביר על נכון במה שמוסרין שבועה לקטן שכיר. ועיין באה"ע סי' ז' סעיף א' די"א דקטן נאמן אף במכוין להעיד וכ"כ הר"נ כתובות פ"ב וכן הוא בירושלמי פ"ב כתובות ה"ט. וי"ל דטעמא הוא דבדרבנן נאמן הקטן ובפרט התם דאיתחזק היתירא וקצרתי: והא דמבואר בהרמב"ם פ"ה ה' טוען הלכה יו"ד ובח"מ סי' צ"ו סעיף ב' שאין משביעין הקטן כלל לפי שאינו יודע עונש השבועה. הנה היכא דהספק הוא בעיקר החיוב כלל בזה שפיר יש לדון דאין משביעין להקטן ע"י היפוך ואין מוסרין לו שבועה לפי דהא אדרבה יש התם חזקת פטור המברר לנו דלא נתחייב מעולם. א"כ זה דומה למש"כ הר"נ בסוכה והריטב"א דהיכא דאיתחזק איסורא בוודאי אינו נאמן הקטן כלל ואין ממש בדבריו. ה"ה היכא דיש חזקת פטור של הלוה אינו יכול הקטן לישבע ע"י היפוך שפלוני חייב לו כמבואר שם נידון זה משום דאין ממש בדבריו היכא שהחזקה מכחישו. [ואין שייכות לנ"ד מה שכתב הפני יהושע לכתובות (דף כ"ב ע"א) בתוס' ד"ה הבא עלי' בא"ת כו' בשם הרשב"א בחידושיו לקדושין דכל אדם נאמן ע"ע אף נגד החזקה כו' דשאני קטן וקצרתי]. ואף דמשמע שם בסי' צ"ו וברמב"ם פ"ה ה' טוען הנ"ל דאף היכא דהכחשת הבע"ד עם הקטן הוי בהפרעון אם פרע חובו להקטן אם לא דג"כ אינו יכול להפך השבועה על הקטן דהא סתמו שם. אפ"ה א"ש מה דכתבו דאין משביעין להקטן ע"י היפוך כמו שכתבו שם הטעם לפי שאינו יודע עונש השבועה. משום דהא בסוכה (דף מ"ב) אמרו דקטן היודע לשמור אוכלין ע"י טהרות אלמא דבעינן דוקא שהגיע לכלל דעת. וכמו כן בפסחים (דף ד') גבי בדיקת חמץ שנאמן הקטן כיון דהוי דרבנן ומבואר באו"ח סי' תל"ז סעיף ד' דדוקא ביש בו דעת לבדוק. כמו כן יש לחלק הכא גבי שבועת קטן דאם יש בו דעת שיודע ומבין עונש השבועה דבכה"ג מוסרין לו שבועה כיון דבאמת קטן אין בו חשש וחשד שישבע בשקר רק מפאת חסרון ידיעתו לכן היכא שיודע ומבין זה שפיר יכולים למסור לו שבועה משא"כ בחשוד על שבועת שקר. ואזלינן בזה בתר טעמא כפי שכתבו שם הטעם לפי שאין יודע עונש השבועה. א"כ מוכח מזה דהיכא שיש בו דעת להבין עונש השבועה דשפיר יכולין להשביעו. [ועיין בתוס' יבמות (דף ק"ד ע"ב) ד"ה והא אמרי כו' ובגיטין (דף כ"ב) ד"ה והא לאו כו' ובחולין (דף י"ב ע"ב) וקצרתי]. וכעין זה מצינו חילוק באה"ע סי' קס"ט סעיף ח' דקטן שהוא מכיר ונבון נאמן בהכרת אחי המת וכ"כ בט"ז אה"ע סי' י"ז סעיף י"ג כעין זה: וכמו כן יש לדון הכא גבי שבועת הקטן דמה שכתבו בסי' צ"ו דאינו יכול להפך השבועה על הקטן לפי שאינו יודע עונש השבועה דמיירי בלא הגיע לכלל דעת להבין ענין עונש ש"ש שמוזהר גם הקטן ע"ז. וגם י"ל דכ"ז שלא הגיע לכלל דעת דבזה אינו מוזהר כלל הקטן אף על ש"ש וכמו שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ז' כלל מחודש ע"פ דברי החתם סופר ליו"ד סי' שי"ז ע"ש. והא שסתמו מזה שם בסי' צ"ו והרמב"ם פ"ה ה' טוען י"ל דסמכו על הפשיטות בזה וגם על הטעם שכתבו שם לפי שאינו יודע עונש השבועה דמשמע ממילא דהיכא שיודע עונש השבועה דיכולין להשביעו. וכמו כן מצינו בהא דאה"ע סי' י"ז סעיף י"ג וברמב"ם ה' גירושין פ' י"ג הלכה ח' דקטן אינו מעיד שמת בעלה. וכתב הט"ז שם דאם הגיע לכלל דעת דס"ל להרמב"ם דנאמן ואפ"ה סתמו שם הרמב"ם והש"ע מזה. וע"כ כתבו בסי' צ"ו בסתימות דאין משביעין להקטן כלל. והחמירו שם בקטן ביותר מן החשוד דהא בחשוד אינן מוסרין לו שבועה גמורה אבל שבועה קלה יכולין למסור לו כמבואר בסי' צ"ב סעיף י"א ואף הטלה בפירוש יכולין למסור לו כמש"כ הסמ"ע והט"ז שם. ואלו בקטן אמרו שם דאף הטלת כו' אינן יכולין למסור לו משום דקטן שלא הגיע לכלל דעת גרע מן חשוד. אבל הכא גבי שבועת שכיר נשבע ונוטל י"ל דמיירי בהגיע לכלל דעת להבין עונש השבועה. ע"כ שפיר משבעינן להקטן. והא דסתמו מזה י"ל דהא כעין זה מצינו בפסחים (דף ד') דקטן נאמן בבדיקת חמץ וסתמו מזה בגמ' ופוסקים שם. ואלו בש"ע או"ח סי' תנ"ז סעיף ד' מבואר דזה אינו רק בקטן שיש בו דעת. אלמא דמצינו דסתמו בזה וסמכו על הפשיטות. כמו כן יש לומר דאף דסתמו הכא מ"מ סמכו על הפשיטות דמוכח ע"פ סברא דזה לא שייך רק אם הגיע הקטן לכלל דעת דיודע ומבין ענין עונש השבועה: ענף ב' אמנם יש לסתור כל זה ע"פ המבואר בהרמב"ם פ"ה ה' טוען ה' י"א ובח"מ סי' צ"ו סעיף ג' דאם כפר הקטן ממתינים עד שיגדל וישבע היסת וכתב הסמ"ע שם דבקטנותו אין משביעין אותו דא"י עונש השבועה. ולפמש"כ דאם הגיע לכלל דעת ויודע ומבין עונש השבועה יכול התובע להשביעו א"כ קשה למה לי' להמתין עד שיגדל דמשמע שיהיה גדול ממש הא סגי כשיגדל ויהיה יודע ומבין עונש השבועה. וזה ברור דאם התובע אינו רוצה להשביעו כ"ז שלא יהיה בן י"ג שנה בוודאי אין הקטן יכול לומר הנני רוצה לישבע מיד. דכיון דלא הוי בר עונשין פחות מן י"ג שנה אף שמוזהר הוא אף בקטנותו כשיודע ומבין וכמש"כ עכ"ז בוודאי הזכות ביד התובע להמתין עד שיגדל ממש ויהיה בן י"ג דבוודאי יותר טוב השבועה שישבע בגדלותו. ועיין בסמ"ע סי' פ"ט ס"ק ה' שכתב דקטן אינו בר עונשין לכך לא האמינוהו. אבל לשון הרמב"ם והמחבר בסי' צ"ו משמע דאף אם התובע מתרצה שישבע קודם שיהיה גדול בן י"ג שנה דמ"מ אין משביעין אותו וכמו שנראה מן דברי הסמ"ע א"כ מוכח דלא כמש"כ. והא דמבואר בסי' ע"ב סעיף ל"ה דהחמשים האחרים יתן ביד השליש עד שיגדלו וישבעו כו' דמשמע דכ"ז דלא יגדלו ממש אינו יכול התובע להשביעו כשיהיה יודע ומבין עונש השבועה. יש לומר דשאני התם דמיירי בפירוש דהספק היה בעיקר חוב של ההלואה כמה היה ע"כ בכה"ג הא נתבאר דאין מוסרין שבועה לקטן כיון דהחזקת פטור מנגדתו. ועוד דהא באמת לדינא ס"ל להטוש"ע ושארי פוסקים גבי שכיר קטן דאין מוסרין לו שבועה וכמש"כ הראב"ד. אבל מן דברי הרמב"ם פ"ה ה' טוען הנ"ל דמשמע דגם אם מחולקים בהפרעון אין התובע יכול להשביע להקטן. א"כ לכאורה מוכח מזה דלא כמש"כ ליישב נוסחאות הרמב"ם אפי' השכיר קטן: אבל באמת מזה אינו סתירה לדברינו בשיטת הרמב"ם משום דיש לומר הטעם בפשיטות דלכן אין משביעין להקטן כלל וכמו דתנן בשבועות (דף ל"ח ע"ב) במשנה דאין משביעין את הקטן ומשמע דכ"ז שאינו בן י"ג אין משביעין אותו. דזהו לפי דקטן פחות מן בן י"ג לאו בני מיעבד מצוה הוי וכמו הא דערכין (דף כ"ב) וב"ב (דף קע"ד) דיתמי פחותים מן י"ג לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ואף דרב הונא