נחל יצחק חלק ב כז

החלקת מחוקק שם כנ"ל. כללו ש"ד דאף אם אומר לפנינו שהוא מאמינו והוא מוחזק בעיניו תמיד לנאמן והוא גייס ביה ועכ"ז אינו רוצה לקיים כן אין אנו יכולין לכופו ולהוציא הממון ממנו משום דגם זה הוא בכלל אינו מאמינו דאינו רוצה לסמוך על זה כנ"ל וכמש"כ להוכיח כן מן הרי"ף בב"ק והרמב"ם ה' חובל ומזיק והמרדכי בב"ק והמחבר בסי' שפ"ו סעי' ב': וכבר נתבאר למעלה דמן הראב"ד שהביא הש"ג בפרק ג' דסנהדרין שכתב בצוואה בע"א אם מאמינו תתקיים כן וכ"כ המבי"ט דמזה אינו ראיה לנ"ד דשא"ה דהוצאת נחלה מן חזקת היורש אין זה מקרי הוצאות ממון מהמוחזק ומהני התם רובא משא"כ להוציא ממון מהמוחזק דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ לא סמכינן בזה על הך קים לי בגווי'. ולכאורה יש להעיר בזה לפי המבואר בכתובות ד' י"ב דאוקי אחזקה מצטרפת עם ברי להוציא מהמוחזק הטוען שמא. ולפ"ז ה"ה רובא עם ברי ג"כ הדין נותן להצטרף להוציא ממון מהמוחזק הטוען שמא דהא רובא עדיף מחזקה ועיין בפני יהושע רפ"ב דכתובות ד' ט"ז בתוס' ד"ה כיון דרוב נשים כו'. א"כ הכא בנ"ד דהתובע טוען ברי והנתבע טוען שמא ויש כאן מעלת ברי ושמא. ולכן אם הנתבע מאמינו להתובע ואמר קים לי בגווי' דזה נחשב כמו מעלת רובא מדחזינן דסמכינן ע"ז בהוצאת נחלה מן היורש כמש"כ הראב"ד והמבי"ט א"כ יש בנ"ד מעלת רוב דהא מעלת קים לי חשוב כמו רובא וגם יש כאן מעלת ברי ושמא א"כ הא עפ"ז יכולין להוציא ממון מהמוחזק. כן היה מקום לדון לכאורה. אבל באמת ז"א דבנ"ד לא שייך לדון כן דדוקא היכא דמעלת ברי ושמא ומעלת רובא הם שני דברים נפרדים וענינים מחולקים כ"א בפ"ע בזה אמרו דאלימי הנך שני מעלות ביחד להוציא מהמוחזק אבל בנ"ד דמעלת ברי ושמא עם מעלת קים לי בגווי' כו' הם הכל ע"פ מה דאומר התובע ברי לי ע"כ אין דינו כהנך שני מעלות נפרדים אלא דינו כמו מעלה אחת דאין בה כח להוציא מהמוחזק וכמו שהוכחתי כנ"ל מן הרי"ף ושארי פוסקים הנ"ל: ענף י אכן לפ"ז אפשר לומר דכל זה הוא רק היכא דהנתבע הטוען שמא אמר לפנינו דהתובע הטוען ברי הוא מוחזק בעיניו תמיד לאיש מהימן כתרי וגייס בי' וכמש"כ השער משפט בסי' ל"ג סוף ס"ק א' דעכ"ז לדינא העיקר כמש"כ דאין אנו יכולים לכופו ולהוציא ממנו הממון בע"כ ודלא כהשער משפט בזה. משום דלא שייך בזה הנך תרי מעלות משום דהם הכל ע"פ קוטב דברי התובע כנ"ל. אבל היכא דהתובע טוענו ברי ויש ג"כ ע"א המעיד כדברי התובע ובאופן דלא הוי הנתבע דטוען שמא דינו להיות מחוייב שבועה ואיל"מ אך הנתבע אומר דהע"א הלז הוא מהימן ליה כתרי כנ"ל בזה אפשר לומר דיהי' יכולת בידינו לכופו ולהוציא הממון ממנו בע"כ משום דשייך בכה"ג הנך שני מעלות היינו מעלת ברי ושמא דהא התובע טוען ברי והנתבע השיב שמא ומעלת קים לי דאומר הנתבע על הע"א דנאמן בעיניו כתרי דכבר נתבאר דמעלת קים לי בגווי' חשוב כמו רובא דמה"ט ס"ל להראב"ד והמבי"ט דסומכין ע"ז לקיים הצוואה בע"א. א"כ יש בכה"ג מעלת ברי ושמא עם מעלת קים לי בהע"א דהוי כמו רובא והם שני ענינים נפרדים דיש יכולת בידינו לסמוך ע"ז ולהוציא ממון מהמוחזק. והא דאמרו בקידושין (דף ס"ו) בע"א מעיד שזינתה דאי מהימן ליה כתרי אסורה ואין כופין אותו ע"ז כמש"כ הרי"ף שם ושארי ראשונים כנ"ל. התם הא מיירי באין האשה אומרת שזינתה אלא שותקת וכמש"כ שם רש"י והרשב"א בתשובה סי' אלף רל"ז והובא במל"מ פ' כ"ד ה"א ה' י"ז ובתשובת רע"א סי' צ"ט ובסי' ק"א ע"ש. משום דהיכא דהאשה מודית שזינתה הא בכה"ג הדין הוא דאף דאין העד מהימן בעיניו כתרי אסורה לבעלה כיון דמודית בעצמה ויש ע"א המסייע לה ולא אמרינן בכה"ג דעיניה נתנה באחר וכמש"כ החכם צבי בתשובה סי' ק"נ והובא בבאר הטיב אה"ע סי' וא"ו ס"ק כ"ג ועיין מזה בתשובת רע"א זצ"ל סי' פ"ח ובסי' ק"א וקצרתי ועיין בב"ש סי' קט"ו ס"ק כ"ג. והא דאמרו בכתובות (דף פ"ה) קרענא שטרא ס"ד י"ל התם הא מיירי דבעהש"ט טוען ברי דאם הי' טוען שמא הא הדין הוא דאינו גובה בו כמבואר בסי' נ"ט ובש"ך שם ס"ק ב'. וע"כ עדיין יש מקום לדון כן. אכן היכא דהבע"ד התובע אינו טוען ברי וכן הנתבע טוען שמא ויש ע"א המעיד שהנתבע חייב להתובע והנתבע אומר כי הע"א מהימן לי' כתרי. בזה הדין ברור דאף דמהימן ליה מ"מ אין לנו יכולת לכופו ולהוציא ממון מהמוחזק רק לחיוב לצי"ש כנ"ל. וכן אם התובע מוחזק בעיני הנתבע לנאמן הדין כן וכמו דהוכחתי מהא דקידושין (דף ס"ו) הנ"ל מדברי הרי"ף וש"פ הנ"ל ומן דברי הרי"ף דב"ק הנ"ל: ולכאורה יש להוכיח מהא דכתובות (ד' פ"ה) דאמרו קרענא שטרא אפומי' קרענא ס"ד אלא מרענא שטרא אפומי'. דממה דאמרו קרענא ס"ד דמוכח מזה דאף היכא דאיכא מעלת ברי ושמא בצירוף הך קים לי דג"כ אין מוציאין מהמוחזק דגם בזה שייך לומר אפוקי ממונא הוא ותרי בעינן כמש"כ שם רש"י דאל"כ הוי מצי לומר קרענא שטרא בזה האופן והוא דהנה בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ענף א' העליתי דהיכא דבעהש"ט טוען שמא במקום דלא ה"ל למידע אז אף דהלוה טוען ברי שהוא פרוע הדין הוא דגובה בהשטר ע"ש. א"כ משכחת לי' לדון קרענא שטרא אפומי' בכה"ג דאז אם יש ע"א המעיד לסייע להנתבע וכיון דאומר הדיין קים לי בגווי' ה"ל בזה מעלת ברי ושמא בצירוף מעלת קים לי דהוי כמו רובא וכבר נתבאר דמעלת ברי ושמא בצירוף רובא מהני להוציא ממון מהמוחזק כמבואר בכתובות (דף י"ב ע"ב) דמסקינן שם דלכן באומרת משארסתני נאנסתי נאמנת משום דיש מעלת אוקי אחזקה ועיין בתוס' שם ד"ה אלא דאיכא מיגו כו'. והתם הא הוי שמא מעליא דלא ה"ל למידע ועכ"ז אמרו לצרף מעלת ברי ושמא למעלת אוקי אחזקה וכש"כ ברובא כנ"ל. א"כ מדחזינן דאמרו הכא בפשיטות קרענא שטרא ס"ד משמע דלא משכחת שום גוונא דיוציאו ממון ע"י קים לי בגווי' ולכן הוכרחו לומר אלא מרענא שטרא אפומיה. ומ"מ לדינא קשה לסמוך על ראיה זו די"ל דהיה ס"ל להש"ס דלא ה"ל לומר כ"כ בפשיטות קרענא שטרא אפומי' וה"ל לפרש בפירוש בכה"ג דאז קרענא ולא לומר בסתימות קרענא דיש לנו למטעי בזה ולכן אין זה ראיה ברורה כ"כ: ודע דאין מקום לדון ולחלק בראייתי מהך דכתובות (ד' פ"ה) דאמרו קרענא ס"ד דזהו דוקא היכא דדיין א' אומר כן אבל היכא דשני דיינים אומרים דקים להו בגווי' כו' דיהיה זה מועיל אף להוציא ממון עפ"ז. דז"א משום דאין סברא לחלק כן וגם אינו במשמע כן מן דברי הרמב"ם ה' סנהדרין פ' כ"ד ה"ב ומן הטור וש"ע סי' ט"ו סעי' ה' ע"ש. ולכן שפיר כתבתי להוכיח מהתם דה"ה במאמינו הנתבע להתובע אין לנו יכולת להוציא ממון עפ"ז וקצרתי: ענף יא ובני הרב הגאון מו"ה צבי הירש נ"י אב"ד דק"ק מיטאווי אמר להוכיח עוד דאף דמאמינו הנתבע להע"א דמ"מ אין מוציאין ממון עפ"ז בע"כ והוא דאי' בב"ק (דף מ"א ע"ב) ובעל השור נקי ר' אליעזר א' נקי מחצי כופר א"ל ר"ע והלא הוא עצמו אין משתלם כו' א"ל ר"א אין דיני אלא ע"פ ע"א או ע"פ בעלים ע"פ בעלים מודה בקנס הוא קסבר כופרא כפרה. וכן גרסי רש"י והתוס' ועיין בפני יהושע כאן ובירושלמי פ"ד ה' ה' במראה הפנים ד"ה תיפתר בשעבר ושחטו מה שהעיר בפי' רש"י לכתובות (דף מ"א ע"א) ד"ה ה"ז משלם ע"פ עצמו כו'. וזה לשון הרשב"א בחי' לב"ק כאן בד"ה אלא בשהמית ע"פ ע"א או ע"פ הבעלים כו' כך גירסת רוב הספרים כו' ולענין הגירסא כתב הראב"ד ז"ל דגירסא זו טעות כו' דהא ליכא מ"ד דלהוי כופרא קנסא אלא או כפרה או ממונא וה"ג כשהמית ע"פ ע"א או ע"פ הבעלים וקסבר כופרא כפרה וכן נראה גירסת ר"ח וגירסת הראב"ד ז"ל. והא דקאמר כופרא כפרה ולא אמר ממונא משום ע"א איצטריך לי' דאי ממונא לא איצטריך קרא למיפטרי' דע"א אינו