נחל יצחק חלק ב רנ

גלגול שבועה כנ"ל. ואף שמן האו"ת בסי' ע"ב ס"ק מ"ה לא משמע כן דהא שם מיירי דשני התביעות הם אינן שוין ותביעת א' הוא סך היותר מן תביעת חבירו ואפ"ה כתב האו"ת שם דאם שניהם נשבעים הלא אי אפשר שישבעו כאחד וא' נשבע תחלה או בגורל או בריצוי הצדדין כו' עכ"ל האו"ת. וכ"כ הנתיבות בסי' ע"ב ס"ק מ'. עכ"ז נראה לי דהעיקר כמש"כ. כיון דע"פ דין יש לומר דבתביעות שוין הדין הוא כמש"כ אלא דנהגו להטיל גורל בזה אבל אם תביעת א' עולה ביותר מן תביעת חבירו בכה"ג י"ל מה"ט דנתבאר דישבע מקודם אותו שתובעין ממנו סך היותר: עוד נלע"ד לדון בזה דכ"ז לא שייך אלא בתובעין שניהם ביחד זא"ז אבל אם א' מהן תובע תחלה דיזדקקו הב"ד תחלה לחייב שבועה למי מהן שהיה נתבע מתחלה. וכמבואר בכה"ג בכתובות (דף ק"י) בתוס' ד"ה סוף סוף כי אתו למגבי כו' דהיכא דל"ל פסידא דנזקקין למי שתבע מתחלה וכמש"כ הנתיבות בסי' כ"ד ס"ק א' ע"ש. אך אם לפי ראות עיני הב"ד יש מזה פסידא למי שיצטרך לישבע מקודם אז י"ל דאף בכזה יטילו גורל דהא במקום פסידא אין נזקקין לתובע תחלה. ואין לומר דבאמת ישבע מקודם לדבריו דאומר דהאמת עמו די"ל בזה כעין מש"כ הר"נ רפ"ז דשבועות דמקשה הגמ' שם וליתב ליה בל"ש דגם בזה שייך כדי חייו דכמה אינשי פרשי משבועת אמת. וכיון דזה מקרי דנוגע לכדי חייו וודאי דמקרי זה כעין פסידא. ועיין בקצה"ח סי' ק"א ס"ק ו'. אבל היכא דלפי ראות עיני הב"ד אין בזה פסידא למי שישבע מקודם אז הדין הוא דיזדקקו הבית דין להתובע מתחלה לחייב לבעל דין שלו השבועה מקודם כן י"ל בזה: היוצא לנו מכל זה דבחיוב ש"ה מהני תפיסה ודלא כהקצה"ח. והיכא דיש לא' על חבירו שד"א והב' יש לו על חבירו שבועה דרבנן דיטילו גורל וכמש"כ השבות יעקב בסי' קנ"א אבל לא ישבעו שניהם ביחד כמש"כ הש"י שם. ואם יש לכ"א ש"ה על חבירו דיטילו גורל מי ישבע תחלה דאז ישליש השני מעות ת"י הב"ד לבטוחות דישבע לאח"ז. וכעין מש"כ הש"ך בסי' פ"ב ס"ק י"ב דאומרים לו הבא מעות דוקא ולא משכון ואח"כ ישבע ויטול. ועיין באו"ת שם ס"ק י"ז באורים. וכ"ז הוא אם התביעות הם שוין אבל אם תביעת א' הוא סך גדול מתביעת חבירו י"ל בזה דישבע מקודם אותו הבע"ד שתובעין ממנו הסך הגדול ואח"ז ישבע השני. ואם א' מהם תבע לחבירו מקודם תביעת השני י"ל בזה דנזקקין למי שתבע מתחלה אם אין פסידא למי שישבע מקודם כנ"ל: יא (שם סעי' י"ב ש"ך ס"ק ל"ה) בד"ה אבל לפעד"נ דהמהרא"י והד"מ והב"ח שגו וטעו בזה כו' ועוד דאפילו כו' א"כ גם אם הוי מתחייב ש"ד היה יכול לומר כו' והשבע לי היסת כו'. והקצה"ח בס"ק ט"ז כתב דמ"ש הש"ך בדרכים הראשונים אינו מוכרח דע"כ לא אמרו במודה במקצת דישבע היסת אחר הפרעון משום דכי פרע תו ליכא דין מודה במקצת אבל היכא שנתחייב ש"ד ע"פ עד ולא רצה לישבע ושילם נראה דגם אחר פרעון ליכא היסת אף למ"ד אין עד מסייע פוטר דהדין הוא כ"ז שאינו נשבע להכחיש העד ה"ה כשנים כו' שוב ראיתי בחידושי הרשב"א כו'. ובספר תרומת הכרי שם הביא בשם העיטור שכתב להיפוך ע"ש. ועיקר סברת הקצה"ח שכתב לחלק דשאני בע"א דכ"ז דלא נשבע כנגדו ה"ה כשנים י"ל דזה תלוי בהנך תירוצים שכתבו התוס' בב"ב (דף ל"ד ע"א) בד"ה הוי מחושואיל"מ כו' והובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג ועיין באו"ת סי' ע"ה ס"ק ט' וקצרתי: ולענ"ד נראה לחלק בחילוק אחר דשאני שבועת ע"א מן שבועת מודה במקצת לענין ש"ה לאחר הפרעון והוא דלקמן סי' צ"ד סעיף ג' ענף ה' כתבתי להעיר במש"כ שם לעיל בשם ההפלאה דהיכא דיש חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דכה"ג לא תקנו לש"ה והקשיתי שם ע"ז מהא דסי' פ"ח סעי' כ"ב גבי שבועת מודה במקצת דאם לא רצה לישבע שד"א ושילם דיכול לטעון עליו ולהשביעו היסת לאחר פרעון דהא בכה"ג יש חזקה דא"א תובע כו' דהיה להתובע הראשון מתחלה בעת שתבע א"כ החזקה הלז סותר להחזקה דא"א תובע כו' דיש להתובע השני עכשיו וע"כ לכאורה הדין דאינו יכול לחייב ש"ה לאחר הפרעון. והעליתי שם לחלק דשא"ה די"ל דעיקר שד"א במודה במקצת ג"כ הוא משום החזקה דא"א תובע כו' ולכן כיון דהועיל החזקה כו' לחייב שד"א ע"כ אינו מועיל שוב להיות פוטר את הנתבע השני מן ש"ה וכעין סברת הש"ך הכא גבי ע"א דאינו יכול לפעול שתי פעולות היינו לחייב שבועה ולפטור אח"ז כו'. וזה אינו שייך רק גבי שבועת מודה במקצת די"ל דהוא ג"כ מטעם חזקה א"א תובע כו'. אבל שבועה הבא ע"י ע"א דאין זה מטעם חזקה א"א תובע כו' דהא קיי"ל דאף בטענו בספק ע"פ העד ג"כ חייב שד"א כמבואר בסי' ע"ה סעי' כ"ג וכמש"כ הש"ך שם ס"ק פ' דכן הלכה רווחת בישראל. ע"כ שפיר יש לדון גבי שבועת ע"א דאם לא נשבע והוכרח לשלם דאינו יכול להשביע את המלוה ש"ה לאחר הפרעון כיון דעיקר ש"ה הוא משום חזקה א"א תובע כו' והכא יש חזקה דא"א תובע כו' דהיה להתובע הראשון בעת שתבע ממנו מתחלה וזהו סותר להחזקה דא"א תובע דיש להתובע השני ע"כ אין מקום לחיוב ש"ה לאחר הפרעון גבי שבועת ע"א ושאני שבועת מודה במקצת: ועדיין יש לדון בזה לפי מה שכתבתי לקמן סי' צ"ד סעי' ג' ענף ה' דלכן אמרו בסי' פ"ב סעי' י' ובסי' ע"ח גבי חזקה תו"ז דיכול להשביע היסת לאחר הפרעון ולא אמרינן דהא איכא חזקה דא"א תובע כו' דהיה להתובע הראשון דזהו סותרת להחזקה דהשתא משום דשא"ה דאין כח כ"כ בהחזקה הראשונה לפי די"ל דכיון דהשטר או החזקה דתו"ז מסייעתו כו' וכעין סברת ההפלאה בסי' צ"ו סעי' י"א ע"ש. א"כ ה"ה יש לדון כן בשבועת ע"א דאין כח כ"כ בהחזקה דא"א תובע כו' שלו די"ל בזה ג"כ דכיון דאיכא ע"א המסייע לו דמעיז ומעיז כדמצינו באה"ע סי' י"ז ובב"ש ס"ק ו' בשם הטור דאף אם ע"א מסייע לה מעיזה. אכן כיון דזה גופא ה"ל פלוגתא דרבוותא כמו דמסיק הב"ש שם בשם הרא"ש וכמבואר באה"ע סי' קמ"א סעי' נ"ה ובב"ש שם ס"ק פ"א ע"כ מספיקא אין יכולין לחייב ש"ה לאחר הפרעון גבי שבועת ע"א דדילמא הדין הוא דבע"א מסייעו ג"כ אינו מעיז א"כ אילימא לי' החזקה דא"א תובע כו' דהיה להתובע הראשון ושפיר מצית לסתור להחזקה השנייה דשקולים הם. ואפשר דזהו פלוגתת הרשב"א עם העיטור הכא בנ"ד שהובאו בקצה"ח ובספר תרומת הכרי ויש להאריך בכ"ז. ולדינא אין לחייב ש"ה לאחר הפרעון בשבועת ע"א אף אם נימא דאין עד מסייע פוטר בכה"ג: יב (שם סעיף י"ג) ואם השביעוהו בשבועה שצריכה נק"ה בלא חפץ הוי טעות וחוזר. וראיתי בהפלאה בק"א סי' צ"ו ס"ק ל' שכתב על דברי הב"ש שם ס"ק ל"ט דצריכה לחזור ולישבע ונראה דבדיעבד לא אמרינן בזה א"א מוריש שבועה. ופשוט הוא דעכ"פ צריכים היורשים לישבע שבועה שלא פקדנו ונראה דנפקא לי' להב"ש מהא דאמר ומודה רב בקופצת משמע דלא נשבעה בנק"ח כו' וצ"ל דס"ל לרב דהך דינא דיתומים מן היתומים אין גובין לא חמירא כולי האי וכיון דנשבעה חוץ לב"ד תו לא אמרינן בי' מתוך שאיל"מ ולפ"ז נ"מ בכל חוב במת לוה בחיי מלוה אם המלוה נשבע קודם מותו בלא נק"ח אף דקיי"ל דצריך לחזור ולישבע מ"מ אם מת לא אמרינן בי' א"א מוריש שבועה לבניו וצ"ע שלא הזכירו הפוסקים עכ"ל ההפלאה: ענף א ולענ"ד יש לדון הרבה בדבריו. והנה הר"נ גיטין פ"ד ובסוגיא דהתקינו שתהא נודרת ליתומים כו' כתב על מה דאמרו מודה רב בקופצת