נחל יצחק חלק ב רמט

ט"ז בשמלה חדשה סעי' ט' ובתבואות שור ס"ק כ"ט שכתב במה שכתב הט"ז שם גבי אותו ואת בנו דאין לב"ד להכניס א"ע ולהטיל גורל כו'. דאינו כן לדינא והעלה דמתחלה יראו לפשר ביניהם ע"י ממון שיעלו שכר זה לזה אבל אין לכוף שום א' מהם ע"ז ואם לא יתרצו יטילו גורל. והביא שם להא דסנהדרין (דף ל"ב) דשניהם טעונות מעלין שכר זה לזה כו' ע"ש. ומשמע מדבריו דה"ה בהא דסנהדרין הנ"ל הדין הוא דאם לא יתרצו לעשות פשרה ביניהם דיוטל גורל ביניהם מי יהיה הקודם. ע"כ שפיר נהגו בכל בתי דינים להטיל גורל ביניהם מי ישבע מקודם רק מתחלה יהדרו אולי יהיה יכולת בידם לפשר ביניהם בזה. אך אם לא יתרצו על פשרה מי מהם ישבע תחלה אז יטילו גורל רק ישליש השני בטחונות טובים שישבע אח"ז או ישלם כל תביעת חבירו. ואף היכא שיגיע פסידא למי שיצטרך תחלה לישבע ע"פ הגורל ג"כ היכולת ביד הב"ד לכופו ע"פ הגורל שישבע מקודם ודלא כמו שכתבתי מתחלה ושפיר נהגו בכל בתי דינים להטיל גורל בזה: ענף ד ועוד נלע"ד לדון בשנים שתבעו זא"ז ונתחייבו כ"א שבועה לחבירו די"ל דאין אחד יכול להכריח לחבירו לישבע עד אחר שישבע שבועה המוטלת עליו לישבע נגד חבירו ואף ע"פ גורל לא יהיה יכול להכריח לחבירו לישבע מקודם. והוא דהא עיקר מילתא דחייב ש"ה הוא משבועות (דף מ') דאמרו מ"ט ואמרו משום חזקה א"א תובע אא"כ יש לו עליו ומקשו דהא איכא חזקה א"א מעיז ומשני אישתמוטי כו'. ובאה"ע סי' פ' סעי' ט"ז כתב המחבר טען הוא שאינה עושה והיא מכחישתו מושיבין אשה ביניהם וכ"כ הרמב"ם פ' כ"א ה"א ה' יו"ד. וכתב ההפלאה בק"א שם דהא דלא תקנו שבועת היסת שם טעמו דהא עיקר ש"ה הוי משום חזקה א"א תובע כו' ע"כ היכא דאיכא חזקה אין אשה מעיזה הסותרתו פטורה מן ש"ה. והם דברי טעם ועיין בהפלאה בק"א סי' צ"ו ס"ק ו' מזה. וכה"ג כתב השער המשפט בסי' ע"ח ס"ק ז' דהיכא דאיכא חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דפטור מן ש"ה ודוקא במה דאיכא חזקה א"א מעיז היכא דליכא אשתמוטי כמש"כ התוס' בב"מ (דף ו') ד"ה אלא הא דאמר ר"נ דלא פלוג רבנן אבל בשארי מילי היכא דאיכא חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' בזה מיפטר מן ש"ה וכמש"כ ההפלאה כנ"ל: ולפ"ז יש לדון בשנים שתובע כ"א מנה לחבירו דכיון דחזינן דאף בהשני שתובע מהראשון שייך ג"כ הך חזקה דא"א תובע כו' דאם נימא דבהשני לא שייך כ"כ הך חזקה דאפשר דעושה כן מחמת דהתחיל הראשון לתבוע ממנו. דא"כ היה הדין נותן דלא יהיה חייב הראשון ש"ה על טענת השני וע"כ מוכח דגם בהשני אמרינן הך חזקה דא"א תובע כו' רק חזקה א"א מעיז לא שייך בהנתבע משום דאמרינן אשתמוטי כו'. וכיון דלכל אחד מהם מסייע הך חזקה דא"א תובע כו' ועיקר חיוב ש"ה הוי משום חזקה דא"א תובע כו' וכמש"ה מזה בחידושי לסי' פ"ז סעי' ו' בש"ך ס"ק ט"ו לדון עפ"ז בתרי ותרי אם חייב היסת ע"ש. ואם נימא לחייב לחבירו ש"ה משום חזקה א"א תובע כו' א"כ הא יש להשני ג"כ הך חזקה דא"א תובע כו'. והן אם נימא דהנך חזקות אינן סותרים להדדי דבאמת מוכח מהני חזקות דכ"א חייב לחבירו. והן אם נימא דהנך חזקות סותרות כ"א לחבירו הא נתבאר דאף אם איכא חזקה הסותרתו דלא מצינן לחייבו ש"ה כמש"כ ההפלאה כנ"ל. וכיון דאם היה ידוע דכ"א חייב לחבירו מנה הא היה יכול כ"א לעכב ת"י מה שחייב לחבירו ע"כ ה"ה במה דתקנו עיקר חיוב ש"ה דזהו משום חזקה א"א תובע כו'. לכן כיון דיש להשני ג"כ הך חזקה דלא מצינן לחייב לחבירו ש"ה כ"ז דלא נשבע ואמרינן אוקי חזקה להדי חזקה והוי כמאן דליתנהו להני חזקות א"כ אין כאן עיקר שבועה כלל מעולם דעיקרו ניתקן משום חזקה א"א תובע. לכן הדעת נותנת דכ"ז דלא נשבע אחד מהם אין כאן חיוב שבועה כלל על חבירו רק לאחר דנתרצה אחד מהם לישבע ואיבטל ליה החזקה דא"א תובע כו' של חבירו אז אח"ז יש לו חיוב שבועה על חבירו: והא דסי' ע"ב סעי' כ"ח דשניהם נשבעים ש"ה אין זה סתירה לנ"ד. וי"ל דלפמש"כ דאין כ"א נשבע נגד חבירו זהו בתובע כ"א מנה מחבירו ושני התביעות הם שוות דאמרינן אוקי חזקה בהדי חזקה כו'. אבל אם תובע א' מחבירו שלשה דינרים וא' תובע מחבירו דינר א' דבזה י"ל דאף דנימא אוקי חזקה להדי חזקה והוי כמו דליתנהו דמ"מ עדיין חייב לישבע אותו שתובעין ממנו שלשה דינרין דאף דנימא אוקי חזקה כו' ויש לו חזקה המסייעו על דינר א' עכ"ז הא יש להב' חזקה דא"א תובע כו' על השני דינרין דתובע מחבירו וע"כ הדין נותן בזה דמקודם מחוייב לישבע אותו הבע"ד שתובעין ממנו התביעה גדולה שהוא יותר מתביעתו. וממילא מחוייב לישבע ג"כ על הדינר השלישי ג"כ דאף דעל דינר א' יש לו חזקה המסייעו מ"מ הא מבואר בש"ך סי' צ"ד ס"ק ח' דחזקה לא מצי למיפטר מן גלגול שבועה אף בחזקה אלימתא. ע"כ כיון דעל העודף מן תביעת חבירו מחוייב לישבע לכן חייב לישבע משום גלגול שבועה אף על דינר הג' דאף דנימא דהך חזקה דא"א תובע דיש לו על הבע"ד השני מן תביעת דינר א' הוא סותר להך חזקה מ"מ הא אין כח בחזקה למיפטר מן ג"ש. וע"כ שם בסי' ע"ב סעי' כ"ח דמיירי שם דהמלוה תובע מהלוה דינר א' והלוה תובע מהמלוה שלשה דינרין הדין נותן בזה דמתחלה ישבע המלוה ואח"ז ישבע הלוה על דינר א' ולא שייך התם הטלת גורל כלל אלא מי שנתבע ביותר מן תביעתו על חבירו דהוא ישבע מקודם: וכן יש לדון היכא דהדין הוא אף אם היה ידוע לנו דכ"א חייב לחבירו מנה דכ"א גובה שלו כמו הא דסי' פ"ה סעיף ג' דזה גובה וזה גובה ולא אמרינן הפוכי מטרתא ל"ל. דבזה הדין נותן אף בתביעות שוות דיש לכ"א חיוב שבועה על חבירו דאין לומר בזה אוקי חזקה בהדי חזקה כו'. דהא אף אם היה מבורר לנו דכ"א חייב לחבירו מנה מ"מ היה הדין דכ"א ישלם לחבירו וע"כ שפיר יש כאן חיוב שבועה לכ"א על חבירו. ועיין בקצה"ח סי' ע"ג ס"ק ב'. אבל היכא דהדין הוא דהפוכי מטרתא ל"ל כמבואר התם ובש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"ט ע"כ בכה"ג אין כאן חיוב שבועה כלל לכ"א על חבירו כ"ז דלא נשבע אחד נגד חבירו. ועיין באה"ע סי' צ"ו בח"מ ס"ק י"ב מש"כ בשם הר"נ. ואף גורל לא מהני בזה והוי כעין מה דמצינו לשיטת הגאונים בח"מ סי' פ"ב בטור שם והובא שם בסמ"ע ס"ק י"ח ובט"ז וש"ך שם דס"ל התם דאין כ"א מהן נשבע רק לאחר דנשבע התובע אז ישבע הלוה שאין לו אבל מקודם דנשבע התובע על שטרו אין א' מהם יכול להכריח לחבירו לישבע כלל ולא הזכירו שם כלל הטלת גורל. ושיטת הרמב"ם והמחבר שם דשא"ה דהא מה"ת א"צ בעהש"ט לישבע כלל על שטרו כמש"כ הש"ך שם. ואף דיש לחלק נ"ד מן הא דגאונים הנ"ל עכ"ז הא נתבאר בלא ראיה זו מילתא בטעמא די"ל בנ"ד דאין כל אחד יכול לחייב לחבירו שבועת היסת עד אחר שישבע האחד כנ"ל כן נ"ל לדון בזה: אכן מהפוסקים לא משמע כן וכן המנהג דאף בתביעות שוים ואף היכא דשייך הפוכי מטרתא דמ"מ הב"ד מטילים גורל מי מהם ישבע מקודם אם השני ישליש בטחונות דישבע אח"ז ג"כ. ובאמת מוכח מזה דלא כמש"כ ההפלאה הכלל שלו דאם יש חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דפטור מן ש"ה. אלא דמוכח מזה דאף בכה"ג אמרינן לא פלוג רבנן וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ו') כנ"ל. וכמש"כ מזה בסי' ע"ח על הש"ך שם ס"ק ט"ו בחידושי שם ע"ש. אך זה ברור לענ"ד דאם סך התביעות אינן שוין כ"א לחבירו דבזה הדין הוא דישבע מקודם אותו הבע"ד שתובעין ממנו ביותר מן תביעתו על חבירו דהא טענתו אילימא לנו ביותר מן תביעת חבירו ממנו כנ"ל ואמרינן אוקי חדא לגבי חדא ונשאר לנו העודף מן תביעת חבירו וממילא חייב לישבע מצד