נחל יצחק חלק ב רמח

חיוב שד"א שמחוייב עד שישבע לו חבירו ש"ה וע"כ אין הכרח מהריטב"א לדחות לדברי השבות יעקב הנ"ל: ובח"מ סי' פ"ב סעיף ג' כתב המחבר כשטען שפרע השטר ואמר ישבע לי כו' ואם טען הלוה שאין לו ישבע הלוה שאין לו כו'. וזהו שיטת הרמב"ם שהובא בטור שם. והגאונים כתבו שאין אחד מהם נשבע כו'. והט"ז שם כתב להלכה כשיטת הגאונים אבל הש"ך פסק להלכה כהרמב"ם והמחבר. והטעם הוא דכיון דמה"ת א"צ המלוה לישבע על שטרו ע"כ בכה"ג מוקמינן על דינא דאורייתא. ולכאורה י"ל דמה"ט בנ"ד דמי שנתחייב שד"א יהיה מחוייב לישבע מקודם דמוקמינן על דאורייתא. אבל באמת אין זה דומה כלל לנ"ד דשאני הכא במי שיש לו על חבירו חוב ש"ה דמחוייב חבירו לישבע נגדו דיכול לומר מי שמחוייב לישבע שד"א דאני מעכבו ת"י עבור חוב ש"ה שיש לי עליך דהא מוטל החיוב על חבירו לישבע ש"ה. משא"כ התם גבי שבועת השבע לי על שטרו דאין יכול לומר השבע לי כ"ז דלא השליש לו הממון כיון דטוען אין לי א"כ אין לו עליו חיוב שבועת השבע לי על שטרו כיון דאחר שישבע המלוה לא יטול הממון. והוי זה כעין הא דב"מ (דף ה') דאמרו ומי יהבינן לי' כולי' וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קכ"ג דהיכא דאחר שישבע לא יטול הממון אינו מחוייב לישבע. ע"כ אין להלוה שום חיוב שבועה על המלוה כיון דטען אין לי לכן בכה"ג מוקמינן על דאורייתא משא"כ בנ"ד דיש לו חוב שבועת היסת על חבירו שפיר יכול לעכב ת"י השד"א שלו עד שישבע לו חבירו ש"ה. וכן אין להוכיח כלל מן שיטת הגאונים דס"ל דאין כ"א מהם נשבע. דשא"ה דהא עיקר חיוב שבועת אין לי הוא רק מתקנת הגאונים ע"כ לא שייך שם לדון ולומר דנוקמי על דינא דאורייתא כמש"כ הש"ך. דהא מה"ת פטור הלוה מן השבועה ע"כ בזה אמרו הגאונים דאין כ"א נשבע. ע"כ אין להוכיח מן שיטת הגאונים הנ"ל כשיטת השבות יעקב הנ"ל דבאמת אין להוכיח לנ"ד מן הרמב"ם ומן שי' הגאונים הנ"ל כלל: ונתבאר דהעיקר להלכה כמש"כ השבות יעקב דאין דין קדימה לשד"א נגד דרבנן ואין אנו יכולין לכופו שישבע מתחלה. וכעת הגיע לידי ספר שבות יעקב וראיתי שם בסי' קנ"א שכתב ג"כ ראי' זו מהא דשבועות (דף מ"א) דמדלא אמרו הך א"ב לענין קדימה דמוכח מזה דאין קדימה לשד"א אך שכתב בקצרה. ובעז"ה אנכי בארתי כל זה היטב: ענף ג ועכשיו נבאר בעיקר מילתא מה דכתבו האחרונים בשנים שנתחייבו ש"ה דיטילו גורל מי מהן ישבע תחלה דיש לדון בזה הרבה. והוא דהא אי' בסנהדרין (דף ל"ב) צדק צדק תרדף אחד לדין וא' לפשרה כיצד כו' היו שתיהן קרובות שתיהן רחוקות הטל פשרה ביניהן ומעלות שכר זו לזו. וכן מבואר בח"מ סי' ער"ב סעיף י"ג י"ד שניהם טעונים שניהם רוכבים או ריקנים הטל פשרה כו'. וכה"ג מבואר בסי' קנ"ד סעי' ג' בהג"ה דאם באו שניהם לפתוח בבת אחת כו' דאם שניהם חסרים יעשו פשרה ביניהם וכמש"כ הנ"י בשם הריטב"א ס"פ חזקת הבתים. וקשה דאמאי לא אמרו דיטילו גורל כמו בחלוקת השותפות וחלוקת החצר בסי' קע"ג ובסי' קע"ד ובכמה דוכתי: ויש לומר דבאמת מוכח מזה דהטלת גורל לא שייך אלא היכא דבעצם הענין אין שום נפ"מ לכ"א מהצדדים דהא לא אמרינן דיטילו גורל אלא בקרקע שוה שניהם עדיות או בינונית וזיבורית. ומה"ט בשני שדות א' עדיות והב' זיבורית הא חולקים כל שדה בפ"ע כמבואר בסי' קע"ד. ע"כ כיון דאין שום יתרון בהך פלגא יותר מן אידך פלגא בזה אמרו דיטילו גורל. והא דב"ב (דף קכ"ב) בחלוקת הארץ שאני התם דהיה אלעזר באורים ותומים ויהושע וכל ישראל עומדים כו' והיה מכוין ברוה"ק ואומר זבולון עולה תחום עכו עולה עמו כו'. וכן אמרו בב"ב (דף ק"ז) אי מה להלן קלפי ואורים ותומים כו'. וכן הא דסנהדרין (דף מ"ג ע"ב) דא"ל אל תוציא לעז על הגורלות שעתידה ארץ ישראל שתתחלק בגורל כו' והיה ג"כ באורים ותומים כמו בחלוקת הארץ. אבל גורל שלנו דאינו באורים ותומים לא מצינו דמהני רק בחלקים שוים כנ"ל: ולכן התם בשניהם טעונות או רוכבים דכ"א צריך לאותו ענין וכן בפתיחת החלון דמיירי שם דשניהם חסרים וכ"א אומר שאני רוצה בהאי זכות ואם הגורל יזכה לא' איבד הב' את זכותו ע"כ לא מהני בזה גורל כי אין כח בהגורל להפקיע זכות א' מהם לכן אמרו דיעשו פשרה ביניהם. וכן כתב הט"ז ביו"ד סי' ט"ז ס"ק ט' גבי אותו ואת בנו דכל מי שישחוט תחלה זריז ונשכר דאין לב"ד להכניס א"ע בדבר ולומר שיפילו גורלות מי מהם ישחוט תחלה כי אין להם להפקיע זכות של כ"א שרוצה להקרא זריז שיש לכ"א היתר לשחוט עכ"ל הט"ז. הרי מבואר דאין הגורל יכול להפקיע זכות של כ"א שרוצה לזכות באיזה דבר. והא דיומא (דף כ"ב) בהפייסות שהיה שם הא אין זה רק מדרבנן כמו דאמרו שם דמה"ט לא תקנו רבנן פייסא בעבודה של תרומת הדשן כו' כיון דחזו דקאתו לידי סכנה תקנו רבנן פייסא. ואין מדמין תקנת חז"ל להדדי. ולכן שפיר אמרו בהא דח"מ סי' ער"ב וסי' קנ"ד ובט"ז יו"ד הנ"ל דיעשו פשרה ולא הטלת גורל. וראיתי בספר תפארת למשה על יו"ד סי' קנ"ז סעיף א' בהג"ה דלא יתנו מהם אחד אא"כ יחדוהו כו' דכתב דע"פ גורל שרי והביא ראיה מן עובדא דיונה וגבעונים ע"ש. ובאמת אין זו ראיות מוכרחות דהא בעובדא דיונה היה הגורל כדי שידעו בשל מי הרעה הזאת כדכתיב ביונה א' ובפרקי דר"א שהובא שם בפי' רש"י שהיה שארי ספינות בשלום ושלהם משתברת כו'. ובלא"ה אין ראי' מהמלחים דהתם כידוע. וכן מהא דגבעונים הלוא היה ע"פ קליטת הארון כמבואר ביבמות (דף ע"ט) שהעבירום לפני הארון כו' והיה כמו ע"פ שכינה. וכן י"ל בהא דסנהדרין (דף י"ז) דא"ל בואו וטלו פיתקיכם כל מי שעלה בידו זקן אמר כבר קידשך שמים. ועיין בח"מ סי' קס"ג ש"ך ס"ק י"ח וקצרתי. וכן ראיתי להנתיבות בסי' קנ"ד ס"ק ו' שכתב שם דלא מהני הטלת גורל התם אך שכתב בקצרה ע"ש: ולפי מה דנתבאר דלא מהני הטלת גורל להפקיע זכות של כ"א. ע"כ יש לדון בשנים שנתחייבו שבועה זה לזה דלא מהני בזה הטלת גורל כיון דכ"א טוען כי האמת אתי ואתה לא תוכל לישבע באמת על טענתי וע"כ רצוני דהשבע אתה תחלה כי שמא תפרוש מאימת השבועה ותתחייב לי א"כ למה אשבע בחנם ואע"ג דהאמת אתי מ"מ הא כמה אינשי פרשי משבועת אמת כמש"כ הר"נ בשבועות ר"פ כל הנשבעין על מה דמקשה הגמ' שם גבי שכיר נשבע ונוטל דליתב ליה בלא שבועה דזהו משום דאיכא למיחש בכדי חייו דהא איכא אינשי דפרשי משבועת אמת ואפי' בקושטא לא בעי לאשתבועי עכ"ל הר"נ. [ועיין בש"ך סי' פ"ט ס"ק יו"ד באה"ד בד"ה אך קשה לי כו' בסה"ד שם בקושייתו על הרמב"ן]. וע"כ טובתי וזכותי דאתה תשבע תחלה והדעת נוטה דאין יכולת ביד ב"ד לכופו לישבע תחלה ע"פ הגורל רק מהראוי לב"ד להשתדל ולעשות פשרה ביניהם כמו בהא דשניהם טעונות וכל הנ"ל. ואפשר דלכן נהגו להטיל גורל בזה וכמש"כ האחרונים לפי דהא מקודם דישבע חבירו מקודם מחוייב השני להשליש בטחונות טובים כפי ראות עיני הב"ד בזה שישבע בוודאי לבסוף או ישלם כפי התביעה ע"כ באמת אין שום נפ"מ לכ"א או שישבע בסוף או בתחלה ע"כ הנהוג בזה להטיל גורל. ולפ"ז יש לדון דהיכא דלפי ראות עיני הב"ד יהיה פסידא למי שיהיה צריך לישבע תחלה כפי ראות עיניהם לפי קוטב הענין כידוע לפעמים בענינים כאלה דבזה קשה לחייבו לישבע תחלה ע"פ הגורל אלא מהראוי לב"ד להשתדל ולעשות פשרה ביניהם מי יהיה הקודם. וכן מן דברי הנתיבות בסי' קנ"ד ס"ק ו' כנ"ל הוי סייעתא לדברינו: כ"ז כתבתי מכבר. וכעת ראיתי בספר תבואות שור סי'