נחל יצחק חלק ב רמז

אינו רוצה לישבע ע"כ לא מהני תפיסתו עכ"ל. ובאמת אין זה הכרח כלל דהא מצינו בכמה דוכתי דאף דאין הב"ד יורדין לנכסיו עכ"ז מהני תפיסת הבע"ד. ומהן בהא דכתובות (דף צ"ו) ובתוס' שם ד"ה אלמנה שתפסה כו' דשיטת הערוך והר"ח לדינא כמר בר רב אשי דמהני תפיסת מטלטלי בין בכתובה ובין במזוני אף דמדינא דש"ס לא משתעבדי מטלטלין וכן פסק הרמב"ם הל' אישות פ' י"ח הלכה י"א ואף לאותן דפסקו דלא מהני תפיסת מטלטלי בכתובה טעמם משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים כמש"כ התוס' שם. אבל למזוני לכ"ע מהני תפיסה. ועיין בכתובות (דף פ"ד) בתוס' ד"ה והוא שתפס מחיים. ובר"נ ר"פ אלמנה ניזונית. וכ"כ הטור אה"ע סי' צ"ג ובש"ע שם סעי' כ"ג. אלמא דאע"ג דהב"ד לא נחתי למטלטלי עבור חוב כתובה ומזוני מ"מ מצינו דמהני תפיסה. וכמו בקנס וקלב"מ דמהני תפיסה וכן בחיוב לצאת ידי שמים דאף דשיטת הש"ך בח"מ סי' כ"ח ס"ק ב' ובסי' ע"ה ס"ק כ"ו ובסי' ע"ו ס"ק י"ב ובסי' קפ"ב ס"ק א' בשם הריב"ש דלא מהני תפיסה בחיוב לצי"ש. עכ"ז הא מצינו כן גבי אבק רבית דשיטת הראב"ד הוא דמהני תפיסת הלוה והובא בטור יו"ד סי' קס"א. ובש"ע שם לא פסקו כן. ומה שהקשה האו"ת בסי' כ"ח ס"ק ד' מהא דסנהדרין (דף ע"ב) דלרבא איגנבי לי' דיכרי במחתרתא כו' מצאתי בתשובת מהר"ם מרוטנבורג החדשים סי' תכ"ה שהקשה כן ותירץ זה ע"ש ואכמ"ל. ועיין במל"מ ה' מלוה פ' י"א ה' ז'. ואף דיש לחלק קצת בין כל מה דנתבאר דהתם יש עליו עכ"פ חיוב לצי"ש לשלם הממון ובין שבועה דרבנן דאין עליו חיוב תשלומי ממונא רק דמחוייב לישבע. עכ"ז הא עכ"פ מצינו דאף היכא דאין הב"ד יורדין לנכסיו דמ"מ מצינו דמהני תפיסה ודלא כהכלל של הקצה"ח הנ"ל. ולכן כיון דאין הכרח לדברי הקצה"ח בסברתו ע"כ וודאי קיי"ל לדינא כמש"כ הרדב"ז. דמהני תפיסה כיון דהב"ד עכ"פ מענישין למי שאינו רוצה לישבע ש"ה כמבואר בשבועות (דף מ"א): ועוד י"ל בטעם הדבר דמהני תפיסה במי שחייב ש"ה כמש"כ הרדב"ז שם דכיון שאין רוצה לישבע רגלים לדבר שמשקר. ויש להסביר זה דכיון דעיקר טעמא דחייבו ש"ה זהו משום דאמרינן חזקה א"א תובע אלא א"כ יש לו עליו כמבואר בשבועות (דף מ'). וכל זמן דלא נשבע נשאר החזקה הנ"ל במקומה והוי זה כעין דררא דממונא דקיי"ל דמהני תפיסה בטוען ברי אע"ג דהב"ד לא נחתי לנכסיו מ"מ אמרינן בזה עביד אינש דינא לנפשי' וה"ה בזה דכל זמן דלא נשבע נולד לנו ספק מפאת החזקה הנ"ל. והב"ד לא נחתי לנכסיו כמו בכל הספיקות דהממע"ה ומ"מ מהני תפיסה. ואף דשיטת האו"ת והנתיבות בכללי תפיסה דבדררא דממונא עבור חוב לא מהני תפיסה עכ"ז הא בקונטרס הספיקות שלי העלתי דמהני אף בזה אם תפס. ועיין בסי' ע"ה ש"ך ס"ק ס"ד ובטור ח"מ סי' רס"ב אך אין זה ענין לנ"ד. וגם הא כתב הרדב"ז שם עוד טעם דלכן מהני תפיסה בחיוב ש"ה משום דכיון דאלמוה רבנן לתקנתא כו' אלמוה נמי לענין אי תפס לא מפקינן כו'. וזהו כעין מה שכתבתי לעיל. ועוד טעמים כתב הרדב"ז שם: ענף ב והנה בהטעם שכתב הקצה"ח לפרש דמפני מה משפט הקדימה למי שחייב שד"א דזהו לפי דבשד"א נחתינן לנכסיו כו'. יש להסביר זה ביתר ביאור דהא מי שנתחייב שד"א הדין הוא מה"ת דאם אינו נשבע מחוייב לשלם ממון לחבירו והוי כמי שתופס ממון של חבירו. וע"כ יכול לומר לו חבירו דמחוייב ש"ה דהא אף דמחוייב אני לישבע ש"ה מ"מ אין אתה יכול לתפוס ממון שלי אף אם איני רוצה לישבע ש"ה וע"כ ממילא מחוייב מקודם לישבע שד"א או לשלם הממון. וכל זה לפי שיטת הקצה"ח עצמו דס"ל דלא מהני תפיסה במקום חיוב ש"ה. אבל לפי מה דנתבאר בשם הרדב"ז וש"פ דס"ל דמהני תפיסה במקום חיוב ש"ה אם אינו נשבע. לפ"ז הדין נותן דאף דחייב שד"א מ"מ יכול לומר דהא אף אם אני חייב לך ממון בוודאי מ"מ הרשות בידי לתפוס מה שבידי בשביל חיוב ש"ה שיש לי עליך דהא כ"ז דלא נשבעת לי הרשות בידי לתפוס ממונך. ועיקר שבועה הוא כדי לאפרושי מאיסור גזלה וכיון דאף דהיה ממון גמור ת"י יכול לתפוס עד שישבע חבירו לש"ה א"כ ה"ה לשבועה דאורייתא שמחוייב לישבע דאין הב"ד יכולים לכופו שישבע מקודם: ולכן לדינא לפי מש"כ דהעיקר הוא דמהני תפיסה במקום חיוב ש"ה ע"כ הדין הוא דאין יכולים הב"ד לכופו למי שנתחייב שד"א דישבע תחלה דיכול לומר דאני תופס עבור חיוב ש"ה שיש לו על חבירו. וראי' לזה מהא דשבועות (דף מ"א) דאמרו מאי איכא בין שד"א לדרבנן ולא אמרו האי א"ב לענין קדימה לשד"א וכמו שכתבתי בארוכה לעיל. וכן אמרו בגמ' שם דלר' יוסי דס"ל דנחתינן לנכסיו בש"ה מאי בינייהו ולא אמרו הך א"ב משמע דאם היה הדין דנחתינן לנכסיו אף בש"ה דלפ"ז אין להקדים לשד"א נגד דרבנן. ואף דבכל מקום הדין הוא דמידי דהוי מה"ת הוא קודם למידי דהוי מדרבנן וכנ"ל. עכ"ז הא מוכח בסוגיא זו דאם היה הדין דנחתינן לנכסיו אף בש"ה דמ"מ אין לשד"א דין קדימה נגדו משום דיכול לומר הבע"ד דמחוייב לישבע שד"א דאני תופסו עבור חוב ש"ה שיש לי עליך ואין הב"ד יכולים לכפותו שישבע מקודם משום דאין אנו יכולים להוציא ממנו במקום שיש לו טענה ולעכב ת"י עבור חוב ש"ה. א"כ ה"ה לדידן דאף דקיי"ל כרבנן דר' יוסי דס"ל דלא נחתינן לנכסיו בשבועה דרבנן מ"מ כיון דאי תפס מהני אף בחיוב ש"ה כנ"ל ע"כ ג"כ יכול לומר דאני מעכב השבועה דאורייתא ת"י עבור חוב ש"ה שיש לי עליך. ולכן לפי מה דהכריע האו"ת בסי' פ"ז כהרדב"ז דמהני תפיסה במקום ש"ה ע"כ העיקר לדינא כהשבות יעקב דהעלה דאין לשד"א קדימה נגד דרבנן ודלא כהאו"ת דחולק עליו. ודוקא הקצה"ח דס"ל בעצמו דלא כהרדב"ז ע"כ שפיר פסק דלא כהשבות יעקב. אבל לדינא דקיי"ל כהרדב"ז כנ"ל ע"כ העיקר לדינא כהשבות יעקב: ומה שהביא האו"ת ראיה בשם הריטב"א דב"מ דכתב דהלוה נשבע שד"א מקודם דנשבע המלוה לשבועה דאינו ברשותו אך משום שמא יוציא את המשכון חייבוהו לישבע מקודם אלמא דהדין הוא דשד"א הוא קודם לדרבנן עכ"ל האו"ת. לענ"ד אין זה ראיה דהא התם אין ללוה על המלוה אלא חשד מגוף החפץ בלבד דחיישינן שמא עיניו נתן בה לכן אין הלוה יכול לומר אני תופס לשד"א שלי עבור החוב שאתה חייב לי לישבע שבועה דאינו ברשותו מדרבנן בשילם ולא רצה לישבע. דהא כל זמן דהלוה לא נשבע שד"א חייב לו ממון בוודאי דהא נחתינן לנכסיו בשד"א. והלוה אין לו על המלוה אלא חשד בגוף החפץ שמא מעכבו ת"י ועובר על לא תחמוד אבל לא גזלה ממש. והא כתב הר"נ פ' שבועת הדיינים בסוגיא דהמלוה על המשכון דאף אם המשכון הוא בעין ת"י המלוה ואין רוצה להחזירו אף דהמלוה עובר על לא תחמוד מ"מ צריך הלוה לשלם העודף מהמשכון ואע"פ שאפשר כו' אבל אין הלוה נפטר מחיובו בכך כו' ע"ש בהר"נ. ע"כ כיון דקודם שנשבע הלוה יש ת"י ממון של המלוה ע"כ אינו יכול לעכבו ת"י עבור חשד מגוף החפץ שיש לו על המלוה וכמש"כ הר"נ. וגם י"ל באמת דמצינן לכוף להלוה לשלם היתרון מדמי המשכון והר"נ גופא מסתפק בזה וכתב שאפשר לומר שאין הב"ד נזקקין לכוף את הלוה כ"ז שהמלוה עובר על לא תחמוד. אלמא דנסתפק הר"נ בזה. וי"ל דזה אינו רק בידוע שמעכבו ת"י אבל לא במה שמסופקים אם המשכון הוא ת"י המלוה. וגם הא כתב הר"נ דזה ברור דהלוה אינו נפטר מחיובו עד שישלם היתרון מהחוב ע"כ מה"ט י"ל דלכן כתב הריטב"א דחייב הלוה לישבע מקודם. ועדיין י"ל דהיכא דלדברי הבע"ד דמעכב ת"י להשד"א שלו דלדבריו דמגיע לו ממון מחבירו בוודאי וע"כ חייב חבירו לו ש"ה דאם תפס אין מוציאין מידו ומעכב ת"י ע"פ דין ובהיתר דה"ה דמה"ט יכול לעכב ת"י