נחל יצחק חלק ב רמו

דדינא. ועיקר הענין לסברת הש"ך דאין העד פוטר בכה"ג משום דאין העד עושה שתי פעולות נלע"ד דזה תליא בהנך שני טעמים שכתב הרא"ש בריש פ"א דב"מ סי' ג' בשם הר"מ רוטונבורג ז"ל שכתב דלכן עד מסייע פוטר משום דלכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם לשבועה וזהו בין לחיוב שבועה בין ליפטר משבועה ועוד קו"ח הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאין מוחזק א"כ קו"ח הוא ומה כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לישבע כשהעד מסייע למוחזק כש"כ שיפטרנו מהשבועה כו' וכ"כ המרדכי בריש פ"א דב"מ וכ"כ בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א ובשו"ת מהר"ם מרוטנבורג סי' תתקנ"ד ובשו"ת מהר"ם בר' ברוך החדש סי' שמ"ג. ולפי הטעם דקם לשבועה בין לחייב ובין ליפטר א"כ אף היכא שבא ליפטר לאותו שבועה שבא ע"י ג"כ פוטר דהא בענין עסק שבועה אמרה התורה דמועיל ע"א וע"כ אין לחלק בזה. אבל לפי הטעם דילפינן בקו"ח מן מה דמחייב שבועה א"כ לפ"ז אין לנו הוכחה רק לענין פעולה אחת ודי לבא מן הדין להיות כנדון דעיקר חיוב שבועה ג"כ אין זה רק בשם פעולה אחת. ולכן שפיר י"ל לומר עדיין דהיכא דבא לחייב שבועה ואח"כ בא ליפטר לאותו שבועה דבא ע"י דבכה"ג דהוי שתי פעולות ע"י אותו העד דמנלן דפוטר בכה"ג כיון דעיקרו הוא מכח הקו"ח א"כ אין לנו ילפותא רק על פעולה אחת דמועיל ע"א אבל לא על שתי פעולות כן יש להסביר לסברת הש"ך ולדינא ה"ל זה גופא ספיקא דדינא: וכן יש לדון עפ"ז במש"כ הרמ"א לעיל סעי' ו' די"א דה"ה בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע פוטר משבועה. והט"ז שם הקשה ע"ז כיון דעיקר ראיות תשובת מיימוני הוא מן הא דנסכא דר"א כו' א"כ לדידן דבכל מחושואיל"מ א"צ התובע לישבע ליתא לראיה זו א"כ מנלן דאף בנו"נ פוטרו עכ"ל. ויש לדון לכאורה בזה דעיקר מלתא דנא תלוי בהנך טעמים שכתבנו כנ"ל דלפי הטעם דע"א קם לשבועה בין לחייב בין ליפטר א"כ ה"ה בנו"נ פוטר משבועה אבל להטעם דילפי בקו"ח דכח המוחזק מרובה כו' א"כ לפ"ז י"ל דדוקא בבא ליפטר להמוחזק כו' אבל בנו"נ כיון דאינו מוחזק ע"כ מנלן דפוטר בכה"ג. אבל באמת זה אינו דגם בנו"נ יש לדון להך קו"ח כיון דחזינן דיפה כח התובע דמוציא ממון מהמוחזק עכ"פ בשבועה. ואלו שבועת הנתבע לא מהני להפטר ע"כ גם בזה שייך לדון קו"ח זה. ועוד דגם בבנין אב יש לדון כן כמו דמחייב שבועה ומגרע כח המוחזק כמו כן יכול לפטור להתובע דיש לו זכות לישבע וליטול אף דמגרע כח המוחזק וזה פשוט. וכן עיקר קושיות הט"ז אינו קשה כלל דהא כן מוכח מן המקור דהך דינא דעד מסייע פוטר דהוכיחו מן ריש ב"מ דליחזי זוזי ממאן נקיט והתם בשנים אוחזין בטלית הוא בכלל שם נשבעין ונוטלין כמש"כ הש"ך בסי' קל"ח ס"ק ג' וכ"כ בשערי שבועות לרב אלפס בשער השני דחשיב להך דשנים אוחזין בכלל נשבעין ונוטלין ע"ש. והטעם הוא ע"פ סברת התוס' בב"מ (דף ב') ד"ה וזה נוטל רביע דבחציו השני מוחזק זה כמו זה כו' וע"כ מקרי נו"נ א"כ מוכח מזה דאף בנו"נ עד מסייע פוטר וכן מוכח מן מש"כ הרא"ש בריש פ"א דב"מ סי' ג' גבי הא דשבועות (דף מ"ה) דאם יש עדים שאמר האב ששטר זה אין פרוע גובה שלא בשבועה דה"ה ע"א פוטרו משבועה. א"כ מוכח דס"ל להרא"ש ג"כ דאף בנו"נ פוטרו משבועה וזהו הכל ע"פ מה דמוכח כן מן הך וליחזי זוזי ממאן נקיט כנ"ל. והש"ך לעיל ס"ק י"ח דהביא שמות הפוסקים דס"ל דאף בנו"נ עד מסייע פוטר ולא הביא להך דברי הרא"ש הלז. והיה לו להביא לדברי הרא"ש. ולכן שפיר פסק הרמ"א דאף בנו"נ עד מסייע פוטר. אך כ"ז לא שייך בנ"ד דאף דנימא למילף ע"י סברת במה מצינו למילף דפוטר משבועה כמו דמצינו דמחייב שבועה להמוחזק מ"מ ליכא למילף רק על ענין א' דיהיה מועיל ע"א כמו בהא דמחייב שבועה דהוא רק על ענין א' אבל מנלן דיפה כח ע"א על שתי פעולות. ולכן שפיר כתבתי דנ"ד תלוי בהנך טעמים הנ"ל וה"ל ספיקא דדינא הך דינא דאם עד אחד פוטר לאותו שבועה שבא ע"י אותו העד כנ"ל: י (שם סעיף י"א) האו"ת בס"ק י"ד הביא בשם תשובת שבות יעקב סימן קנ"א שכתב בשנים שתבעו זא"ז ואחד נתחייב שד"א ואחד שבועה דרבנן אין אומרים שמי שנתחייב שד"א ישבע תחלה אלא יטילו גורל והביא ראיה כו' ע"ש. והאו"ת דחה ראיה זו והביא ראיה מהריטב"א דכתב דמי דחייב שד"א לו משפט הקדימה. וכן מסיק האו"ת לדינא אם לא שרואין הב"ד שאם יקדימו לשני יבא הדבר לפשרה אז יכולים לאחרו עכ"ל. ולפי דיש לי לדון בכ"ז הרבה ע"כ הנני לבאר כל זה היטב בעז"ה וגוף תשובת ש"י אינו כעת ת"י: ענף א הנה לכאורה יש לדון בזה לפי מה שכתב הצל"ח בברכות (דף נ"א ע"ב) בד"ה שהיין גורם לקדושה שתאמר כו' דמה שהוא מה"ת מקרי מקודש נגד מה שהוא מדרבנן ויש לדאורייתא משפט הקדימה יעו"ש. וכן כתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ט. א"כ לפ"ז י"ל דה"ה במצות עשה שמחוייבים ב"ד לשפוט בין אדם לחבירו דמשפט הקדימה על ב"ד להזדקק ולהשביע מקודם למי שנתחייב שד"א דזהו דאורייתא ומצוה זו מוטלת עליהם מה"ת. ולאחר למי שנתחייב ש"ה דזו המצוה אינו חל עליהם רק מדרבנן כן י"ל לכאורה בזה: אכן יש להוכיח להיפך מהא דשבועות (דף מ"א) דאמרו מאי איכא בין שד"א לשבועה דרבנן כו' ולר' יוסי מאי איכא למימר כו'. והתוס' שם ובגיטין (דף ל"ה) ועוד כמה ראשונים הוכיחו דשבועה דרבנן צריך נק"ח מדלא אמרו הך א"ב. והובא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"ח. ושיטת הר"ן והרא"ש דהובא שם טעמם דהגמ' לא בעי נפקותא על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי ע"ש. א"כ אי נימא דשד"א לו משפט הקדימה נגד שבועה דרבנן הא הוי מצי הש"ס לומר הך נפקותא דזהו לענין דינא. ומוכח מזה דאין מקדימין לשד"א נגד דרבנן. אכן ראיתי בקצה"ח סי' ט"ו ס"ק ב' דהביא לדברי השבות יעקב הנ"ל וחלק עליו דכיון דשד"א נחתינן לנכסיו אם אינו רוצה לישבע ושבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיו ע"כ נזקקין תחלה להשביע שד"א ואח"כ שבועה דרבנן ע"ש. ולפ"ז יש לתרץ למה שהקשיתי על האו"ת מהא דלא אמרו הך נפ"מ בשבועות. והוא די"ל בזה דהא מתחלה דקבעי הש"ס מאי איכא בין שד"א לדרבנן לא היה יודע הך דין דבשד"ר לא נחתינן לנכסיו והיה ס"ל דגם בשד"ר נחתינן לנכסיו ע"כ שפיר אמרו מאי איכא בין שד"א לדרבנן. דהא לפי סברת הקצה"ח עיקר הטעם דמקדמינן שד"א לדרבנן זהו משום מעלת שד"א דנחתינן לנכסיו ע"כ בעת דהיה ס"ל דגם בדרבנן נחתינן אז אין לשד"א קדימה נגד דרבנן ע"כ אמרו שפיר מאי איכא כו' וכן לר' יוסי דס"ל דבדרבנן ג"כ נחתינן מאי איכא. ולבסוף דחידשו לנו הך כללא דבדאורייתא נחתינן ובדרבנן לא נחתינן לנכסיו ממילא ידעינן הך דינא דהקדימה הוא לשד"א וכפי שכתב הקצה"ח להסביר כן א"כ נסתר הוכחתי: אכן עיקר סברת הקצה"ח שכתב לבאר זה ע"פ הא דבשד"א נחתינן ובדרבנן לא נחתינן כנ"ל. צריך ביאור ומתחלה נבאר למה שכתב הש"ך בסי' פ"ז ס"ק כ"ה בשם רקנטי שכתב דמחוייב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע עכ"ל. ולקמן בש"ך ס"ק ל"ח כתב דיכול לתפוס עד שישבע בנק"ח א"כ ודאי דס"ל להש"ך דמהני תפיסה וכ"כ הנתיבות ס"ק ט'. וכ"כ התומים באורים ס"ק כ"ד בשם הרדב"ז ח"א סי' רי"ו דפסק דאם הנתבע אינו רוצה לישבע שבועת היסת ותפס התובע דמהני תפיסה עכ"ל. והוא ט"ס וצ"ל ברדב"ז ח"ד סי' רי"ז וכיון דס"ל להרדב"ז דמהני תפיסה ע"כ וודאי קיי"ל כן לדינא וכמו שפסק הש"ך והאו"ת והנתיבות ג"כ דמהני תפיסה: והקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק י"ב כתב דלא מהני תפיסה בש"ה לפי דכיון דאין ב"ד יורדין לנכסיו אם