נחל יצחק חלק ב רמג

מצינו להרא"ש בפסקיו בב"מ פ"ב סי' ט' ובתשובת הרא"ש כלל ח' סי' ה' דזהו המקור דסעי' למ"ד דהכא דאף שנשבע עכ"ז יכול התובע לתפוס ממנו. ולא כתבו שם דזה קאי בתפיסה בלא עדים אך סמכו על הפשיטות וכ"כ י"ל בכוונת התשובה זו דסמכו על הפשיטות. וכמש"כ הש"ך דאין סברא לומר כלל דיועיל תפיסה מן החשוד וע"כ מיירי בתפיסה בלא עדים וע"כ אין לסתור לדברי הש"ך מן התשובה ושפיר י"ל כמש"כ: ט (שם סעיף י"א ש"ך ס"ק כ"ט) ד"ה ועוד נ"מ בין דעת רש"י והתוס' וסייעתם כו' דלדעת רש"י והתוס' יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל העד להיות עד מסייע כו'. וכ"כ הש"ך סברא זו לקמן ס"ק ל"ה בד"ה ועוד דלמאי דקיי"ל עד מסייע פוטר משבועה כו' וכן למ"ש רש"י והתוס' באמת דנ"מ לענין היפוך לא קשיא דהא יהיה לו עד מסייע דהא כיון דהעד יועיל לחייב שבועה א"כ יוכל אח"כ להפך אותה שבועה ולא יועיל העד לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבועה כו'. וכ"כ הש"ך בסי' צ"ב ס"ק ח'. והקצה"ח כתב להשיג על הש"ך דלא מצאתי בראשונים סברא זו ועיקר דין עד המסייע הוא מהר"ם מרוטנבורג ובתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א בשם מהר"ם ב"ר ברוך משמע דגם בכה"ג עד מסייע פוטר וכ"כ בהג"מ פ' י"א ה' שבועות דמש"ה לא פירש רש"י גבי אי פקח מייתי כו' דנ"מ לענין היפוך משום דעד מסייע פוטרו: ענף א וזה לשון הרשב"א בחידושיו לשבועות (דף מ"א ע"א) בד"ה הא דאמר מר בר רב אשי אפילו בדאורייתא מפכינן ורב האי גאון ז"ל ורבותינו הצרפתים שגורסים והלכתא כמר בר ר"א כו' וכתב לתמוה לדידן דקיי"ל בנסכא דר"א ובחמשין ידענא כו' אמאי יטול שכנגדו בלא שבועה ליפוך עליו שבועה כו'. ומדהקשה כן בפשיטות על הא דנסכא דר"א דיהפך השבועה מוכח דס"ל כסברת הש"ך דבכה"ג דעיקר חיוב השבועה הוא ע"י העד דאין העד פוטרו מן חיוב שבועה דבא על ידו דאל"כ אין מקום לקושייתו די"ל דלכן א"צ לישבע התובע ע"י היפוך משום דהעד מסייע פוטרו. אך י"ל דהרשב"א ס"ל כשיטת הרמב"ן דאין עד מסייע פוטר מן שד"א וכמש"כ בשמו הר"נ והנ"י בריש ב"מ. ועיין באו"ת ס"ק י"ב דהביא בשם הרשב"א בתשובה דס"ל דעד מסייע פוטר דוקא משבועת התקנה. ובאמת י"ל בטעמם מה דס"ל להראשונים הנ"ל דמפכינן בשד"א דלכן בנסכא דר"א אמרו מתוך שאיל"מ ולא חייבו להתובע לישבע כדין היפוך משום דס"ל כמש"כ הג"מ שהובא בקצה"ח דבכל גווני עד מסייע פוטר א"כ בנסכא דר"א דעיקר החיוב הוא ע"י העד ע"כ א"צ לישבע התובע משום דהעד מסייע פוטרו. ומה דהקשה הרשב"א בהא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי מחושואיל"מ דאמאי לא ישבע התובע כדין היפוך שבועה. י"ל דטעמם דס"ל דבכה"ג אינו יכול להפך שבועה משום דאין נשבעין על טענת ספק אף בשבועת היפוך וכמש"כ הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"ב בשם בדק הבית שכתב לתמוה על מש"כ דאי טעין לישתבע השותף דחשיד לי בכך הדין עמו דהא אין נשבעין על טענת ספק. ומש"כ הש"ך שם לתרץ דשאני שבועת השותפות דתקנו לישבע עיקרו אף ע"י טענת ספק ה"ה דיכול להפך דכוותי' ע"ש. הא זה אינו שייך בחמשין ידענא כו' דעיקרו הוא רק בטענת ברי ע"כ ס"ל להנך ראשונים שפיר דאינו מחוייב לישבע התובע על טענת הנתבע דחמשין לא ידענא. ובאמת מוכח מן הרשב"א שהקשה כן דס"ל דלא כסברת הבדק הבית והש"ך הנ"ל אלא שבועת היפוך שאני כיון דיש לשבועה בעולם מתחלה עכ"פ על הנתבע ע"כ ממילא יכול להפך אף ע"י טענת ספק. ויהיה מוכח מן פלוגתת הרשב"א עם הראשונים הנ"ל דפליגי בהך דין דכתב הבד"ה והש"ך הנ"ל. ולפ"ז יהיה מוכח מן שיטת הפוסקים דס"ל דמפכינן בשד"א ואפ"ה אמרינן בנסכא דר"א דה"ל מחושואיל"מ ואינו חייב שבועה כדין היפוך. משום דס"ל דעד מסייע פוטר אף היכא דעיקר החיוב שבועה בא ע"י אותו העד עצמו וזהו דלא כסברת הש"ך הנ"ל. אך אפשר לומר דטעמם דס"ל דכיון דה"ל הנתבע מחושואיל"מ הן בנסכא דר"א והן בחמשין לא ידענא א"כ פקע לי' שבועה לגמרי מן העולם ואין כאן חיוב שבועה רק כמו כל חיוב ממון דאינו בהיפוך כלל וכמש"כ הרא"ש סברא כה"ג בב"מ פ"א סי' ג' דהיכא דה"ל מחושואיל"מ אין העד מסייע פוטרו מה"ט והובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"א וע"כ אינו מוכח מן הפוסקים הנ"ל דיחלוקו על סברת הש"ך בזה: ובעיקר דברי הגהות מיימוני שכתב לפרש בשיטת רש"י דכתובות (דף פ"ח) דלכן לא כתב לפרש בהך דאי פיקח מייתי לידי ש"ד דנ"מ בענין היפוך משום דס"ל דעד מסייע פוטרו ולפ"ז יהיה מוכח דס"ל לרש"י דלא כסברת הש"ך. ולולי דברי הג"מ הייתי אומר דרש"י לא נחית להסברא דעד מסייע פוטרו משום דהא רש"י בריש ב"מ דף ב') במה דאמרו לחזי זוזי ממאן נקט פירש שלא כמש"כ התוס' והרא"ש שם דקושיות הגמ' הוא דיהא פוטרו משבועה אלא פירש באופן אחר לכוונת הגמ' ע"כ מוכח מזה דרש"י ס"ל דאין עד מסייע פוטר משבועה. והא דלא פירש רש"י במה דאמרי אי פיקח מייתי לש"ד דנ"מ לענין היפוך כמש"כ רש"י שם מקודם (דף פ"ז ע"ב) ד"ה שד"א כו' י"ל כמש"כ המהרש"א שם לתרץ זה ומה דיש להעיר בדברי המהרש"א כבר העיר המגיני שלמה שם. והא דלא פירש רש"י לעיל בדברי רמי בר חמא דסבר למימר דשד"א היא דנ"מ לענין נק"ח כבר תירץ זה המגיני שלמה שם דס"ל לרש"י דכל שבועת המשנה הוא בנק"ח אלא שבועת עד א' כיון דהיא להפיס דעתו ע"כ הקילו בה דא"צ נק"ח. והקדימו בזה ההג"מ פ' י"א ה' שבועות והובא בפני יהושע שם ע"ש: ועוד נלע"ד לומר דלכן הוכרח רש"י לפרש בכוונת רמי בר חמא דסבר למימר דשד"א הן בפוגמת והן בעד א' מעיד שהיא פרועה דנ"מ לענין היפוך. משום דיש להעיר במה שהקשה לו רבא ואמר שתי תשובות בדבר על הא דע"א מעיד כו' חדא דכל נשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נו"נ ועוד אין נשבעין על שעבוד קרקעות. [ועיין בתשובת רע"א זצ"ל בכתבים סי' קנ"ג שכתב דשיטת רמי ב"ח הוא דס"ל דשעבוד קרקע אינו כקרקע]. והא יש לדון דמשכחת שפיר דתהא מחוייבת האשה לישבע שד"א בע"א מעיד שהוא פרוע והוא דהיכא דגוף נייר של הכתובה הוא ש"פ לצור ע"פ צלוחיתו וכמו דמצינו בקידושין (דף מ"ח) דאמרו שמין הנייר אם יש בו ש"פ כו' ובאה"ע סי' כ"ח סעיף ח' ובש"ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ו. וכיון דלדברי הבעל שפרע כתובתה מחוייבת האשה להחזיר לו גוף הכתובה שת"י דהא הבעל נותן שכר הסופר כמבואר בב"ב (דף קס"ז) ובאה"ע ריש סי' ס"ו. ולדברי האשה דלא פרע לה הכתובה שייך גוף הכתובה לה א"כ מחוייבת האשה לישבע שד"א להכחיש את העד אם הבעל תובעה שתחזיר לו גוף הנייר דהא בשבועת ע"א נשבעין אף על ש"פ כמבואר בשבועות (דף מ') וזה מקרי נשבעת ולא משלמת. לא מבעיא לשיטת הסוברין דגוף הנייר קנוי להמלוה עד שיפרע לו וכמש"כ הקצה"ח לבאר זה בסי' ס"ו ס"ק כ"ז ואף להסוברין דהשטר הוא כמשכון ת"י המלוה וכמש"כ הש"ך מזה בסי' ס"ו ס"ק נ"ט וס"ק ע"ז מ"מ מקרי על תפיסת המשכון נשבעין ולא משלמין כמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק י"ג רק דמקרי בשם כפירת שעבוד קרקעות ע"ש. וכן מוכח בסי' ע"ב סעי' כ"ג דשבועת ע"א לבעל המשכון מקרי שד"א ודיינינן בי' מחושואיל"מ ע"ש: א"כ בקושיא הראשונה שהקשה רבא לרב"ח עלה דע"א מעיד שהוא פרוע דה"ל נשבעין ונוטלין. יש לדון בזה דאם הוא במקום שכותבין כתובה והנייר הוא ש"פ דאז מחוייבת האשה לישבע שד"א על גוף הנייר שתובע ממנה לשיטת רב"ח דשעבוד קרקע אינו כקרקע ונשבעין ע"ז. וכיון דמחוייבת לישבע שד"א על גוף הנייר ממילא חייבת