נחל יצחק חלק ב רמב

אלא כדין כן נראה ע"כ עכ"ל השמ"ק. א"כ מצינו להדיא בתשובה קדמאי דמה דנסתפק הפסקי מהר"ם רקנטי אם מהני תפיסה של התובע מהנתבע חשוד שהיה כופר בכל ונשאר בצ"ע וכן הכריע הש"ך לדין וודאי דאין תפיסתו כלום ומוציאין ממנו דעכ"ז היה פשיטא לתשובת קמאי הזה דיהיה מועיל תפיסה של התובע בזה ונשבע היסת ונפטר. וע"כ מיירי בתפס בעדים משום דאי נימא דמיירי בתפיסה שלא בעדים ונאמן משום מיגו א"כ לא היה צריך לומר הך דינא בנתבע חשוד דלא נשבע מעולם דהא גם בנתבע אינו חשוד אף דנשבע היסת ג"כ מועיל תפיסת. התובע בתפס שלא בעדים וכמבואר בסי' פ"ז סעי' ל'. וע"כ מוכח דמיירי הך תשובה דהביא השמ"ק בתפיסה בעדים. ובאופן דלית לי' מיגו ועכ"ז בחשוד נתבע מהני תפיסת התובע א"כ מוכח להדיא דלא כהש"ך בזה וגם לא כהפסקי רקנטי: ובאמת הסברא נוטה כדברי הש"ך דלא יהיה מועיל תפיסה. אכן מדחזינן להשמ"ק דס"ל דמהני תפיסה ומסיים כן נראה הרי דהיה פסיקא ליה הטעם בזה דיהיה מועיל תפיסה. ע"כ נראה לי להסביר דבריו בזה והוא כי השמ"ק שם בד"ה לא עבדינן כתב וא"ת א"כ הוי מחוייב שבועה ואיל"מ כיון דחייב היסת ואינו נשבע מצד דהוא חשוד ותי' דבשבועה דרבנן לא דיינינן מתוך שאיל"מ עכ"ל. וכעין זה כתבו התוס' בב"מ שם (דף ה' ע"ב) בד"ה ותקנתא לתקנתא כו' וכמש"כ המהר"ם שם בכוונת דבריהם. ולפי דברי התוס' בב"מ שם בד"ה שכנגדו קאמינא כו' בקושייתם ובתירוצם הראשון דבכל חשוד יש לו דין מתוך שאיל"מ אף דאנן אין מניחין לו לישבע. אך הא דלא דיינינן בכל ש"ה בחשוד דיהיה חייב משום מחושואיל"מ הטעם הוא לפי דבשבועה דרבנן לא דיינינן כן ומבואר בסי' ע"ה סעי' י"ד ובכתובות (דף י"ח) בתוס' ד"ה ובכולי בעי דלודי כו' וב"מ (דף ג') בתוס' ד"ה בכולי בעי דלודי כו' וכמש"כ השמ"ק כנ"ל. ועיקר הטעם דלא דיינינן לומר מחושואיל"מ בשבועה דרבנן אף דזהו מה"ת ולא מקרי תקנתא לתקנתא מ"מ לא דיינינן כן בשבועה דרבנן לפי דדוקא בשד"א דנחתינן לנכסיו אמרינן דהיכא דאי"ל משלם אבל בשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסיו ע"כ לא דיינינן מחושואיל"מ בדרבנן. וזה אינו שייך אך כ"ז דלא תפס התובע מהנתבע אבל אם תפס התובע אף בש"ה מהני תפיסת התובע וכמש"כ הרדב"ז בח"ד סי' רי"ז והובא באו"ת. ואין להעיר בזה מהך דסי' נ"ד ש"ך סוף ס"ק ד' משום דשא"ה וקצרתי. ע"כ ה"ה בהנתבע חשוד כיון דחייב לישבע היסת ואינו יכול לישבע דמקרי זה מחושואי"ל דמשלם דאף דלא דיינינן כן בשבועה דרבנן זהו רק לענין להוציא מן הנתבע דאין לנו כח למיחת לנכסיו בב"ד אכל הבע"ד הא מצי לתפוס ולמיעבד דינא לנפשיה בכל חיוב ש"ה אם אינו נשבע הנתבע וכנ"ל. ע"כ ה"ה בהיה הנתבע חשוד ותפס התובע דמהני תפיסתו וכיון דמהני תפיסתו ע"כ ממילא כיון דחשוד שאינו נשבע הוי מתוך שאינו יכול לישבע וע"כ הדין נותן דיהיה מהני תפיסתו לומר דיהיה מחושואיל"מ. כן יש לומר ולהסביר לדברי השמ"ק שכתב דמהני תפיסת התובע בנתבע חשוד דלא יהיה מוקשה כ"כ במש"כ דכן נראה: ולפי מה שכתב הקצה"ח בס"ק י"ב דהכריע דלא מהני תפיסה בזה מהא דקיי"ל היה המלוה חשוד נוטל בל"ש אע"ג דהלוה מוחזק ותפוס עכ"ל. א"כ יש לומר דלהך דיעה דס"ל בהיה המלוה חשוד דאינו גובה כמבואר פלוגתת הראשונים בזה בסי' צ"ב סעיף ט' דטעמם הוא ג"כ משום דס"ל לדון בשבועה דרבנן דין מתוך שאיל"מ ואף דלא דיינינן כן בשבועה דרבנן מ"מ הכא דהוי הלוה תפוס ומוחזק יכול הלוה להחזיק המעות ת"י כיון דאינו נשבע המלוה וכנ"ל. וי"ל דהך תשובה שהביא השמ"ק דס"ל ג"כ כהנך רבוותא דבשטר שהמלוה חשוד אינו גובה משום דהוי הלוה תפוס וע"כ ה"ה בכל ש"ה שהנתבע חשוד דמהני תפיסת התובע כן י"ל בטעמו דהך תשובה. אכן לדינא דקיי"ל דבשטר שהמלוה חשוד דגובה ע"כ לדינא נקטינן דלא מהני תפיסת התובע מהנתבע חשוד בכופר הכל וכמש"כ הש"ך והקצה"ח. והנה הש"ך בסי' נ"ח ס"ק כ"ג הביא לדברי התוס' דכתובות (דף פ"ד) דפרעון בפני ע"א איתרע שטרא והקשה הא בשבועה דרבנן לא דיינינן מחושואיל"מ ע"ש. אכן לפי מש"כ בטעמא דהסוברים דחשוד שהוציא שטר דאינו גובה וכן בטעמו דהך תשובה דשמ"ק הנ"ל משום דאף דלא אמרינן מתוך שאיל"מ בשבועה דרבנן עכ"ז היכא דהוי מוחזק שאני ואין לנו כח להוציא בכה"ג מהמוחזק משום דהמוחזק יכול לתפוס גם בשבועה דרבנן לומר מתוך שאיל"מ כנ"ל ע"כ א"ש דברי התוס' דס"ל דגם בפרעון בע"א איתרע שטרא ואינו מוציא מן הלוה והדברים ארוכין: שוב ראיתי כי בעיקר הראיה שהבאתי בשם התשובה שבשמ"ק הנ"ל דמוכח דס"ל דאף בתפס בעדים מהני תפיסת התובע בנתבע חשוד מפני חיוב ש"ה משום דאין לומר דמיירי בתפס שלא בעדים דא"כ לא ה"ל למנקט להך דינא בנתבע חשוד דהא גם בנשבע כבר ג"כ מהני תפיסת התובע אם יש לו מיגו כמבואר בסעי' למ"ד בלא שום חולק. וכעת ראיתי דיש לדחות זה לפי דראיתי במרדכי לב"ק פ"ט עלה דאמרו שם דרב ס"ל נשבע ואח"כ באו עדים פטור דלית הלכה כוותי' ולכן אף דלא באו עדים אלא תפס התובע שיש לו מיגו דנאמן אף דנשבע הנתבע כבר אכן בשערי שבועות האלפס סוף שער הראשון כתב שיקבל התובע השבועה במקום גביות ממון שנאמר ולקח בעליו כו' משמע דלא כדברי מורי כו' עכ"ל המרדכי. והש"ג לשבועות סוף פ"ז הביא לדברי המרדכי הללו וביאר שם דהשערים מודים בבאו עדים אלא בתפיסה בלא עדים סבירא ליה להשערים דנאמן הנתבע להוציא מן התובע התופס משום דאחר דנשבע לא מהני תפיסת התובע כלל אף דיש לו מיגו ע"ש. וע"כ יש לומר דגם התשובה שהביא השמ"ק לב"מ ס"ל ג"כ כשיטת בעל השערים דבכל נשבע לא מהני שוב תפיסת התובע אף בתפיסה בלא עדים ע"כ אשמועינן דעכ"ז בנתבע חשוד כיון דלא נשבע לכן מהני תפיסת התובע אם היה תפיסה שלא בעדים ואף דהנתבע יצא בפטור ע"פ ב"ד מכבר עכ"ז לא אמרינן דקם דינא בזה דיפטר לעולם אלא אם תפס בלא סהדי מהני תפיסת התובע ונשבע ונפטר התובע על תפיסתו ולכן לפ"ז אינו ראיה כלל מן הך תשובה דבשמ"ק דיפלוג על הך דינא שהכריע הש"ך דלא מהני תפיסת התובע בנתבע חשוד די"ל דגם איהו מודה לזה. ולכן לדינא בוודאי מוציאין מן התובע למה שתפס מהנתבע חשוד בתפיסה בעדים: וגם יש לומר עוד בכוונת התשובה דבשמ"ק הנ"ל לפי מה שכתב שם בזה"ל היה הכופר בכל חשוד מחרים התובע ח"ס על כל מי שחייב לו כלום ואינו מודה ונותן מיהו אי תפיס מיני' מידי משתבע היסת כו' עכ"ל. דזה מיירי בתפיסה בלא עדים וכנ"ל ואשמועינן דאף דקיבל ח"ס וכמבואר בסי' צ"ב סעי' ב' בסמ"ע וט"ז שם. לא אמרינן דיהיה הדין בזה כמו דנשבע כבר וכפי דכתבתי דהך תשובה ס"ל כשיטת השערים דאחר שנשבע אינו מועיל שוב תפיסת התובע אף דיש לו מיגו והיה מקום לומר דה"ה בח"ס לאחר שקיבל. ע"כ אשמועינן דדוקא בשבועה אמרינן דלקיחת השבועה הוא במקום התשלומין דנלמד מפסוק ולקח בעליו כו' וכמש"כ השערים בסוף שער הראשון כנ"ל. אבל בח"ס אינו כן ומהני תפיסה בלא עדים. ושפיר נקט להך דינא בחשוד דוקא והא דכתב משתבע היסת אף דמן צד מיגו אתו עלה וא"כ ה"ל לישבע בנק"ח ככל תופס משכון. אין זה קשה כלל דהא גם המחבר בסעי' למ"ד דמיירי בתפיסה שלא בעדים דמשום מיגו אתו עלה כתב ג"כ דנשבע היסת וע"כ מוכח דמיירי בתפס מעות או דאינו רוצה לגבות מהמשכון או כעין פירות שכבר אכל דמבואר בסי' ע"ב סעי' י"ז ובש"ך שם דאינו נשבע רק היסת וה"ה י"ל כן בכוונת התשובה הנ"ל. וכן אין לומר דאי נימא דהך תשובה מיירי בתפיסה שלא בעדים דא"כ לא ה"ל לסתומי אלא לפרושי דמיירי בתפיסה בלא עדים דזה אינו הכרח כלל דהא כן