נחל יצחק חלק ב רמא

משכון. דהא בלא"ה שיטת המל"מ פ' י' ה' שכירות דבלא ב"ד לא קני משכון. ע"כ בכה"ג י"ל דכו"ע מודו להמל"מ בזה. ולכן שפיר כתבתי לדמות זה להך דסי' ק"ז הנ"ל: אך לפ"ז י"ל בקצרה ליישב קושיות הבית מאיר הנ"ל. והוא די"ל דהא דקיי"ל דמהני תפיסה בספק עבור חוב ג"כ ודלא כהיש"ש והמהרי"ט. משום דזהו עפ"י סברת הרשב"א המובא בסי' ע"ב ש"ך ס"ק ק"ט דכיון דקני משכון מקרי התופסו למוחזק כמש"כ במק"א. א"כ י"ל דדוקא בספיקא דדינא דמותר למשכנו כמש"כ התקפו כהן דאף בחוב הלואה כיון דאיכא פסידא ע"כ אין בו איסור דמשכנו שלא ברשות. והובא בקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח כלל ט'. ועיין בתקפו כהן של הש"ך ס"ק קי"א בסופו שכתב בפירוש דאף במקום ספיקא מותר לכתחלה לתפוס היכא דמהני תפיסה. והקצה"ח בסי' ד' כתב לדון בזה עי"ש. ואנכי לעצמי אמרתי להוכיח זה מהא דאמר אביי בב"מ (דף ו') שמא מלוה ישנה כו'. וקשה דנימא עדיין מיגו דחשיד אממונא דהא אסור למשכנו שלא ברשות. ומבואר בסי' שנ"ט בשם כמה פוסקים דס"ל דנפסל משום זה לעדות. וכן מבואר בסי' צ'. א"כ תקשה עדיין דנימא מיגו דחשיד אממונא משום לאו דלא תבוא לביתו לעבוט עבוטו לשיטת הסוברים דנפסל היכא דמשכנו שלא ברשות. רק לשיטת התוס' בב"מ (דף קי"ג) ד"ה אימא כו' דניתוח בשוק אינו אסור רק מדרבנן ניחא דהא פסולי דרבנן צריך הכרזה. ועיין בש"ך סי' ל"ד ס"ק כ"ג. אבל לשיטת הרמב"ם המובא בח"מ סי' צ"ז בסמ"ע ס"ק ז' ובתומים שם ס"ק ב' דאף ניתוח בחוץ עבר מה"ת על לאו דלא תבוא אל ביתו היינו רשותו א"כ תקשה כנ"ל. אכן אי נימא דבמקום פסידא יכול לתפוס משום עביד דינא לנפשי' ועיין בסי' ד'. אינו קשה. וכיון דאם לא יתפוס לא יהיה נאמן רק ע"י תפיסתו יהיה מהימן ע"כ מותר לו לתפוס משום מלוה ישנה ואינו פסול לשבועה ואכמ"ל: ולכן בספק בשטר או בספק פלוגתא באיזה חוב מותר לו לתפוס דעביד דינא לנפשי'. א"כ ממילא קני משכון דהוי כאלו משכנו ברשות ב"ד ולכן מועיל תפיסתו. משא"כ הכא דתפס ועבר על גזל דרבנן כמו בנ"ד כשאינו רוצה לישבע א"כ זה מקרי משכנו שלא ברשות ב"ד דהא הב"ד אינם יכולים למשכנו בלא שבועתו וע"כ לא קני משכון. ואף דמבואר בסי' צ"ז סעי' ט"ז דאף במשכנו בזרוע אמרינן דקני משכון אף דאסור למשכן בזרוע מ"מ זה אינו רק היכא דהב"ד היה יכולים למשכנו. משא"כ היכא דהב"ד לא היו יכולים למשכנו כמו בנ"ד אז לא קני משכון וממילא אין דינו כמוחזק ומפקינן מיני' ולפ"ז מתורץ בפשיטות קושיות הבית מאיר משום די"ל דהיכא דלא קני משכון. בזה אף החולקים על היש"ש והמהרי"ט מודים דלא מקרי התופס למוחזק ע"כ מוציאין ממנו כשאינו רוצה לישבע. משא"כ בספיקא דדינא אף דהב"ד לא היו יכולים למשכנו מ"מ כיון דלא עבד איסורא כמו שנתבאר ע"כ קני משכון ומהני תפיסתו. ודיינינן בזה עביד דינא לנפשיה: אך היותר נכון כפי שכתבתי בתחלה לתרץ זה ע"פ הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן. ואף שכתב הנתיבות בסי' רל"ה ס"ק ב' לחלק דדוקא במכירת קטן דהוא משום כדי חייו בזה כתב הר"נ בתשובה סי' מ"ד לדון דבמקום איסורא לא תקנו רבנן ע"ש. עכ"ז מן דברי המל"מ והשעה"מ פ"ט ה' זכיי' מוכח דלא ס"ל להחילוק של הנתיבות אלא בכל מקום דהוי תקנת חז"ל דיינינן להך כללא דבמקום איסורא לא תקנו רבנן. ולכן שפיר כתבתי דכיון דתקנו חז"ל שישבע ואינו רוצה לישבע דהוי מקום איסורא דלא תקנו רבנן לתקנתם. והא דאה"ע סי' צ"ו סעיף ה' אינו ענין לזה דהתם הא מיירי עכ"פ בנשבעה לבסוף אבל היכא דאינו רוצה לישבע כלל שפיר י"ל כמש"כ. ואף דהב"ד לא עבדי איסורא עכ"ז כיון דע"י גבייתם יתעביד איסור דרבנן עכ"פ ע"י מעשיהם ע"כ גם בזה שייך ה"ט ואין לחלק כלל. ועוד דהא איהו הזוכה ואיהו הא קעבר על איסור דרבנן כמו שנתבאר. וכעת ראיתי בספר שער משפט בס"ק ט' שתמה ג"כ על הר"נ הנ"ל וסתר זה. אכן לפי מש"כ מתורץ קושייתו ג"כ. ולכן לדינא העיקר כדברי הסמ"ע והש"ך בשם הר"נ שמחלק דבתפס מטלטלי לא מהני תפיסתו כשאינו רוצה לישבע: וכעת נלע"ד להוכיח כדברי הר"נ שכתב לחלק דדוקא בתפס מעות מהני תפיסתו אבל בתפס מטלטלי לא מהני תפיסה. מהא דיבמות (דף פ"ט ע"א) דאמרו נטלה מזה ומזה תחזיר פשיטא ומשני מהו דתימא כיון דתפסה לא מפקינן קמ"ל. והתוס' שם בד"ה מ"ט תקינו כו' כתבו דאף בבתולה שיש לה כתובה מה"ת ג"כ מיירינן שם. ויש להקשות ע"ז לפי מה דקיי"ל דגזל מדבריהם אינו יוצא בדיינים א"כ התם הא הוי זה רק גזל מדבריהם כיון דמה"ת יש לה כתובה רק דרבנן קנסוה א"כ בתפסה מן בעל ראשון דמה"ת יש לה כתובה רק מדרבנן לית לה הוי דין זה כמו כל גזל דרבנן דהדין נותן דאין מוציאין בדיינים. וקשה דאמאי אמרו הכא דאם נטלה מזה ומזה תחזיר דמשמע דאף נחתינן לנכסי' בזה ומוציאין ממנה בדיינים הא הוי רק גזל דרבנן. רק לשיטת התוס' דשבועות (דף מ"א ע"א) ד"ה ולר' יוסי כו' דהא דלא נחתינן לנכסיו שם אין זה אלא בההיא גזלה דלא הוי אלא מפני ד"ש כו'. אתי שפיר הך דיבמות משום דאין זה לכלל גמור בכל גזל דרבנן. אכן לפי מש"כ הרמב"ם פ"ו הל' גזלה ה' ט"ז ובש"ע ח"מ סי' ש"ע סעי' ז' דנקטו לכללא דבכל גזל דבריהם אינו יוצא בדיינים וכמו שכתבתי בספרי נחל יצחק בסי' ג' בשעבודא דאורייתא לסי' ל"ט ע"ש. א"כ לפ"ז תקשה בהך דיבמות דאמאי אמרו שם דתחזיר ומשמע דמוציאין בדיינים ג"כ דומיא דאינך וסתמו בזה. אכן לפי דברי הר"נ הנ"ל דמחלק דבתפס מטלטלי לא מהני תפיסה וכפי פשטות דברי הר"נ ולא כמש"כ לעיל לפרש לדבריו ע"פ כוונה אחרת שביארתי רק נימא זה לכלל גמור דבתפס מטלטלי עבור חוב כיון דגופייהו אינו קנוי לו ע"כ מוציאין בדיינים אף במקום גזל דרבנן. אתי שפיר לפ"ז להך דיבמות דאמרו דאם נטלה מזה ומזה תחזיר. משום דמיירי בתפסה מטלטלי [כדמשמע הלשון נטלה משום דבמעות שייך לשון דנפרעה וכמש"כ הר"נ בכתובות ר"פ אלמנה ניזונית ע"ש]. וע"כ מוציאין אף בדיינים ויהיה מזה ראי' לדברי הר"נ בעיקר חילוקו. ולפ"ז א"ש מה דאמרו בהך דיבמות הנ"ל מהו דתימא כיון דתפסה לא מפקינן. דקשה איך היה הוי אמינא דתפיסה שלה יהיה מועיל. אכן לפי מש"כ א"ש דהוי אמינא דאף דאמרו אין לה כתובה עכ"ז היה מקום לומר דיהיה מועיל תפיסתה על הכתובה משום דאין זה רק כמו גזל דרבנן דאין מוציאין בדיינים ע"כ אשמועינן דאף בתפסה על הכתובה מבעלה הראשון דג"כ תחזיר ומשמע דמוציאין בדיינים ג"כ והא דנקטו נטלה מזה ומזה תחזיר עיקר הרבותא הוא בנטלה מבעלה הראשון הכתובה וכנ"ל. והטעם הוא כפי דברי הר"נ הנ"ל דתפס מטלטלין שאני. אכן באמת עיקר הוכחתי מהך דיבמות אין זה הכרח כ"כ דמצינו בכמה דוכתי בש"ס דאמרו דאף היכא דגוף הדבר הוא שלו מה"ת ג"כ תקנו חז"ל דנחתינן לנכסיו ומוציאין ממנו. אך זהו רק היכא דאמרו כן בפירוש ואין למדין כן למק"א ועת לקצר. ועיין מזה בספרי נחל יצחק בשעבודא דאורייתא בסי' ג'. ובסי' פ"ה סעי' ה' בחידושי שם: ח (שם סעיף י' ש"ך ס"ק כ"ה) ובפסקי מהר"ם רקנטי כתב ואם הנתבע הוא חשוד ושכנגדו תפס משלו מאחר דליכא דין היפוך שבועה בלא דעת הנחשד היה נ"ל שאין תפיסתו מועלת כלום כו' ורפיא בידי וצ"ע עכ"ל ולי נראה ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד עכ"ל הש"ך. והנה מצאתי בשיטה מקובצת לב"מ פ"א (ד' ה' ע"ב) עלה דאמרו שם ותקנתא לתקנתא לא עבדינן גבי ש"ה שכתב בד"ה לא עבדינן כו' וז"ל בתשובה לרבינו זצ"ל היה הכופר בכל חשוד כו' מיהו אי תפיס מיני' מידי ואתא האי חשוד וקא תבע לי' משתבע האיך היסת דלא שקל מיני' מידי