נחל יצחק חלק ב רמ

והמהרי"ט דס"ל דלא מהני תפיסה בספק פלוגתא דרבוותא כ"א בטוען על גוף הדבר דהוא שלו משא"כ בתופס עבור חוב. אלא פסקו לדינא דבכל גווני מועיל תפיסה. א"כ קשה על סברת הר"ן בשם הרמב"ן שכתבו דבתפס מטלטלי ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה משום דלא מקרי מוחזק. וכן מבואר בסי' מ"ב סעיף ח' וסי' מ"ו סעיף ל"ז ש"ך ס"ק ק"א בשם הראשונים דתפס מטלטלין לא מפקינן. אכן לפמש"כ אתי שפיר משום די"ל דכל ספיקא דדינא שאני כיון דהוא מוחזק ותפוס. שפיר מזדקקין הב"ד להגבותו גוף החפץ. משא"כ בתפס ואינו רוצה לישבע דכיון דהוי מילתא דאיסורא דהוי גזל דרבנן כנ"ל. א"כ לא שייך בזה לתקנה דעבדינן שליחותייהו דיזדקקו ב"ד דאינם סמוכים דבזה לא נתנו להם רשות להחליט החפץ. וכיון דב"ד הדיוטות דזה"ז אינם יכולים להזדקק להגבות גוף החפץ וכן על נתינת רשות למכור החפץ ע"כ ממילא צריך להחזיר גוף החפץ כשאינו רוצה לישבע: וזה שכתב הר"נ והח"מ והב"ש סי' צ"ו ס"ק כ"ה וז"ל דוקא תפסה מעות אבל מטלטלי כיון דגופייהו לא מקנינן לה מפקינן מינה והדר לא גביא אלא בשבועה עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בחידושיו לכתובות (דף פ"ח) שכ' ג"כ בזה"ל דבתפס מטלטלי כיון דגופייהו לא מקנינן לה ע"כ מפקינן מינה. דמדוקדק שפיר בלשונם למש"כ. דהא לא כתבו כיון דגופייהו אינו קנוי לה. אלא בלשון מקנינן כנ"ל. אלמא דכוונתם הוא כנ"ל דכיון דהב"ד לא יזדקקו להקנותו ממילא יצטרך להחזיר משום דהוי מילתא דאיסורא לגבות החפץ בל"ש. ע"כ ממילא מחוייב להחזיר החפץ כיון דאינו בידו לגבות מהחפץ בל"ש בשום אופן לאחר דתקנו חז"ל שישבע ע"כ מפקינן מיני'. אבל בתפס מעות דאין צריך ב"ד לזה כמבואר בח"מ סי' ע"ב סעי' י"ז בשם הטור ובעה"ת. וכ"כ הר"נ פ' אלמנה ניזונית דבתפס מטלטלי דיתמי מפקינן אבל בתפס מעות דא"צ שומא ולא שייך בי' למימר מאן שם לך מהני תפיסה דהוי כפרוע. וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב'. וכן כתב הר"נ בשבת בר"פ השואל גבי הלוואת יו"ט ניתנה ליתבע כו' דמחלק בין תפס מעות למטלטלין. וכן כתב הש"ך סי' ק"י ס"ק ה' דבתפס מעות לא דיינינן בי' אין נזקקין ליתומים קטנים משום דהוי כנפרע כבר עיי"ש. ע"כ ה"ה בתפס מעות ואינו רוצה לישבע לא מפקינן מיני' דהא א"צ בזה לגוביינא דב"ד ומתורץ קושיות הבית מאיר הנ"ל: ענף ב והקצה"ח סי' פ"ז ס"ק י"ג הקשה על הר"נ דמחלק בין תפס מעות כנ"ל. דלפ"ז תקשה קושיות הפני יהושע שהקשה על הרי"ף שכתב על מימרא דר"פ דאי פיקח מייתי לידי שד"א דנפ"מ אי תפס. דא"כ ל"ל כל הטורח לפרוע לה כתובתה באפי סהדי. תיפוק לי' כיון דכבר תפסה המטלטלי הרי יכול לתובעה ע"פ העד שתחזיר המטלטלי או הפרעון הראשון דתו אינו שבועת נוטלין אלא נשבעין ולא משלמין והניח בצ"ע. והקצה"ח תירץ זה דכיון דאינו תופס המטלטלי אלא למשכון הוי עדיין שעבוד קרקעות דלא פקע שעבודו ע"י המשכון ואין בזה שד"א: ומוכיח מזה הקצה"ח דמוכח משיטת הרי"ף דאף במטלטלין מועיל תפיסה דאי נימא כשיטת הר"נ בשם הרמב"ן דדוקא במעות מהני תפיסה משום דהוי כפרוע א"כ היה נתבטל ע"י הפרעון השעבוד קרקעות ותקשה לפ"ז קושיות הפני יהושע הנ"ל עיין שם בקצה"ח. אכן לפמש"כ אתי שפיר דהא מבואר במל"מ פ"ט ה' זכיי' דהוכיח מב"ב (דף קל"ז) דהיכא דמצי לעשות האיסור ע"י מעשה דמועיל מה"ת אז מועיל מעשה דידי' אף היכא דלא הוי ממש במעשה שלו רק ע"י תקנתא דרבנן. אלא היכא דאינו יכול להוציא לאורה מחשבתו לעשות האיסור כ"א ע"י תקנתא דרבנן. בזה כתב הר"נ בתשובה לדון דבמקום איסור לא תקנו רבנן עי"ש. ולכן בזמן הגמ' דהיה אז ב"ד סמוכים דמצו לדון מה"ת. ואז הדין נותן דאם תפס מטלטלי ואינו רוצה לישבע לא מפקינן מיני' כמו כל גזל דרבנן. דהא לא שייך בזה לדון להכלל של הר"נ הנ"ל דבמקום איסורא לא תקינו רבנן. דהא הב"ד מחוייבין להזדקק ולהגבותו מה"ת ובדאורייתא לא שייך לומר כן. ע"כ אף היכא דאינו הולך לב"ד סמוכים רק לב"ד הדיוטות. שפיר יכולים להגבותו משום דהא יכול לפעול פעולתו לעבור על האיסור לילך לב"ד סמוכים שיגבוהו החפץ. ואף דיש לדון בזה לפי המבואר בשבת (דף מ"ו) דדוקא ב"ד הדיוטות מקרי בידו משא"כ היכא דבעי מומחה מכש"כ ג' מומחין. ועיין מזה בירושלמי כתובות פ"א ה"ט במראה הפנים ד"ה נאמנת מזה. אך כבר כתבתי בספרי ח' או"ח סי' ב' ענף בית בסתירת הש"ס מהא דשבת הנ"ל להא דקדושין (דף ס"ב). וכתבתי שם שני תירוצים. ולתירץ הב' דשם א"ש משום דשאני היכא דמצווים הב"ד על מצות עשה דבצדק תשפוט. ובמק"א כתבתי מה דיש להעיר בזה מן התוס' סוטה (דף כ"ה) ד"ה לאו כגבוי דמי כו' ואכמ"ל. אך אף לפמש"כ התוס' בסוטה הנ"ל דאף היכא דמצווים הב"ד כנ"ל מ"מ אמרינן דהוי לאו בידו משום מי יימר דמזדקקי לי' כו'. עכ"ז בנ"ד הא לא בעינן דיהיה בידו רק כיון דמשכחת לי' באיזה אופן עכ"פ כו'. דאל"כ לא יהיה מהני שום תפיסה למטלטלין על איזה חוב לפי ה"ט דנתבאר. דהא כל ב"ד לא הוי בידו לפמש"כ התוס' בסוטה הנ"ל: לכן הוא הדין בנ"ד דכיון דהב"ד סמוכין יכולים וגם מחוייבין להזדקק ולהגבותו להמטלטלין שתפס אף דאינו רוצה לישבע. ע"כ לא מקרי גזל בידו כ"ז דלא הגבהו לו החפץ כמש"כ לעיל דהא עכ"פ מצי להיות גוביינא בידו כשילך לב"ד סמוכין. ולכן בזמן הש"ס דהיה אז ב"ד סמוכים היה הדין אז דלא מפקינן מיני' המטלטלי אף דאינו רוצה לישבע. ולכן אף לפי מה שכתבתי בספרי שם ע"פ הא דקידושין (דף ס"ב) דאין זה בידו כ"כ משום מי יימר דמזדקקי לי'. מ"מ שפיר כתבתי דכיון דמצי עכ"פ שיוחלט לו החפץ ע"י ב"ד סמוכים ובזה לא בעינן דיהיה בידו כנ"ל. וע"כ לא שייך בזה לדון הך כלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן עפ"י דברי המל"מ הנ"ל. ולפ"ז מתורץ קושיות הקצה"ח דהקשה דכיון דמיירי להר"ן בתפס מעות א"כ אף היכא דלא פרע שנית באפי סהדי היה מחוייב שד"א דהא אין בזה שעבוד קרקעות כיון דהוי כנפרע כבר. דז"א די"ל דמיירי הכל בתפס מטלטלין. רק הרי"ף בא לפרש לכוונת הגמ' דאמרו אי פקח מייתי לידי שד"א דנפ"מ אי תפס. וי"ל דזה מיירי בתפס מטלטלי ואין בזה שד"א כיון דעדיין לא גבה החפץ א"כ לא פקע השעבוד קרקע שלו. ומ"מ לא מפקינן מיניה כיון דראוי לו החפץ אם יגבה מזה ע"פ ב"ד סמוכין. ע"כ אף כ"ז שלא הגבוהו הב"ד ג"כ לא מפקינן מיניה כמש"כ לעיל בשם הש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א כנ"ל ואתי שפיר: אכן בעיקר מש"כ לדמות זה בספרי באר יצחק שם להך דסי' ק"ז הנ"ל. דכיון דאין ב"ד מזדקקין להגבותו ממילא מחוייב להחזיר משום איסור גזל. יש לחלק ביניהם דשאני במטלטלי דיתמי לאח"מ דאין לו שום זכות כלל כ"ז דלא הוחלט לו החפץ. משא"כ בתפס מטלטלין מן הבע"ח בעצמו. דהא קיי"ל דקונה משכון כר' יצחק לכן שפיר י"ל דאף דבזה"ז הב"ד לא יזדקקו להחליטו משום דבמקום איסורא לא תקנו רבנן. עכ"ז אין זה גזל בידו משום דהא קני משכון ושאני התם בתפס מיתמי דלא שייך בזה לומר דקני משכון. אך גם זה א"ש דהא מבואר בש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' דדוקא היכא דמשכנו ברשות ב"ד קני משכון. וכן העלה שם הנתיבות ס"ק ו' דהיכא דמשכנו המלוה שלא ברשות ב"ד היינו היכא דאין רשות להב"ד למשכנו אז אם משכנו בזרוע לא קני משכון. ולכן כיון דעפ"י דין חייב לישבע עפ"י תקחז"ל. א"כ כשאינו רוצה לישבע מקרי זה משכנו שלא ברשות ב"ד ולא שייך בזה לומר דקני משכון. ואף דסברת הנתיבות במש"כ הטעם בזה לא שייך כ"כ בנ"ד ע"ש. מ"מ הא גם בלא סברת הנתיבות הנ"ל ג"כ י"ל כיון דעכ"פ אין רשות להב"ד למשכנו יהיה מאיזה טעם שיהיה. ע"כ י"ל דבכה"ג לא קני