נחל יצחק חלק ב רלט

דכיון דעיקר הטעם דהשבועה הוי מצד חזקה א"א תובע כו' ומוכח בשבועות (דף מ"א) מצד דחזקה זו הוי כעין בירור לטענת התובע. דאי נימא דהך חזקה עושה זה התביעה דיהיה ספק אצלינו. דא"כ מאי מקשה הגמ' שם הא לגבי הנתבע איכא חזקה א"א מעיז פניו. הא י"ל דכיון דהך חזקה דא"א תובע מכחיש את החזקה דא"א מעיז פניו. א"כ ממילא נולד ספק אצלינו כיון דהחזקות סתרי אהדדי. א"כ ה"ל כמו דררא דממונא הנולד לנו להסתפק ולהטיל שבועה על הלוה. משום דבלא הך חזקה דא"א תובע לא הוי שום ספק לנו. ומדמקשה הגמ' כן בפשיטות מוכח דס"ל להש"ס דהך חזקה דא"א תובע דהטילו משום זה שבועה על הלוה הוי זה כעין בירור דהנכון עם טענת התובע. ולכן בתרי ותרי כיון דלא מהני בזה חזקה מצד בירור כדברי הגאונים הנ"ל ע"כ הדעת נוטה דבתרי ותרי לא מהני חזקה דא"א תובע ויהיה פטור מש"ה ודלא כהש"ך. ואי מצד רגלים לדבר הא לא יהא עדיפא מהוכחה גמורה: אכן לפי מה דנתבאר דלא כדבריהם אלא דאף בתרי ותרי מהני ג"כ מצד החזקה שמצד בירור וכנ"ל. ע"כ אף בתרי ותרי חייב ש"ה וכהש"ך משום דגם בזה מהני החזקה דא"א תובע. וכמו כן נתבאר דבתרי ותרי מהני חזקה דתו"ז ולהוציא ממון מהמוחזק וכה"ג: וכן מוכח בהא דשבועות (דף מ"א) דקאמרי בגמ' שם מאי איכא בין שד"א לדרבנן. ואי נימא דבתרי ותרי פטור מן ש"ה ושאני שד"א א"כ ה"מ הגמ' לומר נפ"מ אם איכא תרי ותרי וע"כ מוכח כמש"כ הש"ך דגם בש"ה הדין הוא דחייב במקום תרי ותרי. וכעין זה הוכיח המרדכי בב"מ פ"ק סי' רכ"ט דבטענת גזלתני חייב ש"ה דאל"כ הא ה"מ הגמ' בשבועות הנ"ל לומר האי נפ"מ ע"ש. ועיין בש"ך סי' זה ס"ק ל"ח וקצרתי: ובעיקר דברי הש"ך דכתב בתרי ותרי דסלק עדותן וחייב שד"א או ש"ה יש להעיר מהא דכתובות (דף כ"ב) דשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה דלא תנשא לכתחלה אף באומרת ברי ולאחד מעדי' והריטב"א שם כתב דלכתחלה אסורה להנשא אף בלא דרב אסי דשם וכ"כ השמ"ק שם. א"כ ה"ה במקום ספיקא דתרי ותרי אם נשבע בשקר או באמת הדין נותן דהב"ד לא יניחו אותו לישבע לכתחלה. אכן בספרי נחל יצחק סי' מ"ו סעיף ל"ז כתבתי הרבה חילוקים מה דיש לחלק בין הך דכתובות להך נידון של הש"ך ע"ש: וראיתי בפתיחה לה' שחיטה בפרמ"ג שורש ד' בד"ה משכחת פתרי כו' שכתב דהא דתרי ותרי דלא תנשא לכתחלה זהו משום לזות שפתים ומשום חזקת א"א כו' ע"ש. ונעלם ממנו דברי הריטב"א והשמ"ק הנ"ל דכתבו דמן הדין הוא דאסורה להנשא אף בלא הא דרב אסי. וכן במש"כ דמשום חזקת איסור דא"א הוא תמהני עליו דהא גם בשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הדין הוא דלא תנשא כמבואר שם ובאה"ע סי' מ"ז ולכן העיקר כמש"כ בספרי שם וע"פ מש"כ שם יש לדון בהך דינא של הפרמ"ג שם: ז (שם סעיף י') מי שחייב שבועה מדרבנן וקדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה. וכתב הסמ"ע שם ס"ק כ"ב והש"ך שם ס"ק כ"ד בשם הר"נ פ' הכותב דדוקא תפס מעות אין מוציאין. אבל תפס מטלטלין לא מהני תפיסתו. וכן כתב המחבר באה"ע סי' צ"ו סעיף י"א. והבית מאיר שם הקשה על הר"נ דכתב דמטלטלי דגופייהו לא מקני ליה מפקינן מיניה. דהא מבואר בח"מ סי' ק"ח סעיף י"א ואה"ע ריש סי' צ"ו דאם קדמו היורשים ותפסו אף מטלטלי אין מוציאים מידם ויכולים לומר קים לי דאדם מוריש שבועה לבניו. אלמא דאף במטלטלי מהני תפיסה. וכן הוא שיטת הר"נ שם. ובלא"ה צ"ע מאיזה טעם מחלקים בין מטלטלי למעות. וביותר יש להקשות מכל ספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא דמהני תפיסה אף במטלטלי עבור חוב דנימא ג"כ כיון דגופייהו לא מקני להו ע"כ לא יהיה כדין מוחזק. ובאמת הא מבואר בכללי תפיסה של הש"ך והאו"ת שהשיגו על היש"ש והמהרי"ט דמחלקי בזה: ענף א ונלענ"ד לתרץ זה ע"פ המבואר במל"מ ה' זכי' ומתנה פ"ט הל' י' על מש"כ הרמב"ם שם דשכ"מ שציוה ליתן מתנה במקום דאסור מדרבנן ליתן מתנה אין שומעין לו. משום דבמקום איסורא לא תקנו רבנן. וכ"כ הר"נ בתשובה גבי תקנת פעוטות דתקנו רבנן דמכרו קיים דבמקום איסורא דרבנן לא תקנו זה. והובא בסי' רל"ה סעיף א' ברמ"א שם. וידוע דמי שתופס חפץ למשכון עבור חובו אינו יכול לגבות ממנו בלא ב"ד. ובעי ב"ד מומחין כמו שהעלה הש"ך בסי' ע"ג ס"ק מ' משום דאמרינן מאן שם לך. והא דאלמנה סגי ב"ד הדיוטות זהו משום חינא ואינו אלא מדרבנן. אבל מה"ת דקיי"ל עירוב פרשיות כתוב כאן ושנים שדנו אין דיניהם דין. א"כ בעינן מה"ת ב"ד סמוכים להודאות והלוואות. וה"ה למה דצריכים ב"ד לגוביינא והחלטה דמ"ש. רק מדרבנן מפני שלא תנעול דלת בפני לווין ותקנת השוק כמש"כ התוס' בריש סנהדרין. לכן סגי ב"ד דאינם סמוכין כמבואר בח"מ סי' ג' דשליחותייהו עבדינן. וידוע מש"כ הרשב"א והרמב"ן דזה אינו רק מדרבנן כמש"כ לעיל בחידושיי סי' א'. וכיון דמצינו דבמקום איסורא לא תקנו רבנן לתקנתא דידהו אף היכא דעיקר האיסור אינו אלא מדרבנן. כמש"כ הר"נ בתשובה סי' מ"ד גבי מזונות הבת דאינו אלא מדרבנן דאם עברו הבנים ומכרו בהגיעו לעונת הפעוטות דלא תקנו בזה לתקנתם. וכיון דהדין הוא דמי שמחוייב לישבע שבועה דרבנן ותפס ואינו רוצה לישבע דאף דלא מפקינן מיניה מכ"מ מקרי גזלן דרבנן. כמבואר בשבועות (דף מ"א ע"א). וכיון דזה מקרי מילתא דאיסורא. לכן לא תקנו רבנן להזדקק ב"ד דאינם סמוכין להגבות המשכון לו כיון דכל כחם אינו אלא מדרבנן. וכיון דלא נתנו להם רשות בזה ע"כ אין דינם כב"ד לענין זה. ובלא גוביינא דב"ד אמרינן מאן שם לך. וכבר כתבתי בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' לתרץ קושיות האו"ת דהקשה לשיטת הרמב"ן דס"ל בהא דמצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם אף ממטלטלי דאם ירצו ב"ד כופין רק אינן מחוייבים להזדקק. והקשה דא"כ אמאי בתפס מטלטלי דיתמי לאח"מ מפקינן מיניה. ותירצתי דכיון דהב"ד אינם מזדקקין להגבות מחמת שיותר טוב להיות שב ואל תעשה במצות עשה דמתן שכרה בצידה. וכיון דב"ד אינם מגבין לו להחפץ ע"כ מחוייב להחזיר החפץ משום איסור גזל עי"ש: ולפ"ז היה במי שתפס ואינו רוצה לישבע כיון דאינם מזדקקין הב"ד להגבות ע"כ ממילא מחוייב להחזיר משום איסור גזל. [ועפ"ז יש לדון הרבה בשיטת הרמ"ה סוף פ"ק דב"ק ברא"ש שם דס"ל דהא דבקנס אי תפס לא מפקינן אין זה אלא מדרבנן. וקצרתי בזה]. והא דמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ז בש"ך ס"ק ע"א שכתב דאם אינו רוצה לגבות מגוף המשכון רק להחזיקו אצלו יכול לתפוס המשכון היינו משום דהא בידו לילך לב"ד שיחליטו לו החפץ. וכן הא דמלוגא דשטרי דפ' הכותב ובח"מ סי' ס"ד דיכול לתפוס השטרות למשכון אף דאינו יכול לגבות בלא כתיבה ומסירה. שאני התם דהא הב"ד יכולים להחליט לו גוף הנייר בשומא עד שיפרע לו החוב. משא"כ היכא שמסרב ואינו רוצה לישבע א"כ הא לא מצי בשום אופן לגבות בלא שבועה ולא יבא לידי גוביינא לעולם בל"ש. והא דמבואר בסי' ק"ד דתפס שטרות לא הוי כתפס ממון. י"ל דמ"מ מה שיהיה נישום שומת שוויי' של הנייר. מה שיכול לתפוס בידו כדי לכוף להלוה שלו כמבואר סי' ס"ד הנ"ל. בזה הוי כתפס ממון. רק על מותר שוויי' מסך זו זה לא הוי כתפס ממון: א"כ מתורץ קושיות הבית מאיר מה דהקשה מהא דקיי"ל בסי' ק"ח וכן בכללי תפיסה של הש"ך בתקפו כהן ס"ק קי"ב ובתומים שם ס"ק הנ"ל שהשיגו על הרש"ל