נחל יצחק חלק ב רלח

מצד חזקת א"א אינם נאמנים. אך במיתה דאינה יכולה להכחישתו נסתלק החזקת א"א והוי ספק השקול דנאמנים. דזה אינו דהא כיון דמצד הוכחה לא שייך לדון בתרי ותרי דלא עדיף מן שני עדים אחרים. ואלו אוקי אחזקה מהני א"כ עדיין תקשה כנ"ל. ואף דאנן פסקינן דגם בגירושין לא תצא אף דליכא הוכחה הנ"ל. עכ"ז הא בזה דאמרו בשם ריו"ח דשאני מיתה דאינה יכולה להכחישתו ומהני מצד בירור במקום תרי ותרי בזה לא מצינו חולק עליו: ענף ג וכן תקשה ביותר במה דאמר רב אשי שם בכתובות דלכן ס"ל לריו"ח דתצא בשנים אומרים מת כו'. דאמרי עדים עכשיו מת עכשיו גירשה מיתה ליכא לברורי גירושין איכא לברורי דאמרינן לה אם איתא דהכי הוי אחוי לן גיטא. וכן פסקו כל הפוסקים דהיכא דאמרי עכשיו גירשה לא מהימנה בתרי ותרי כמבואר באה"ע סי' קנ"ב סעי' ג'. ומבואר ברמב"ם פ' י"ב ה' גירושין ה' ו' בזה"ל שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הרי היא בחזקת א"א גמורה כו' ותצא והולד ממזר. בד"א דאמרו עכשיו נתגרשה שהרי אומרין לה אם אמת הדבר הוצא גיטך כו'. אבל אם אמרו דמכמה ימים נתגרשה יש לומר דאבד הגט כו' ואם אמרה א"י ה"ז תצא והולד ספק ממזר עכ"ל הרמב"ם. אלמא דאף בתרי ותרי היכא דאיכא הוכחה מצד איזה סברא דלא הוי ספק השקול אלא אמרינן דהוי בחזקת א"א גמורה. והולד וודאי ממזר כמש"כ הרמב"ם כנ"ל: ובאמת יש לדון לפי מה דמצינו בכולי ש"ס דנפילה הוי טענה גרוע משום דנפילה לא שכיח. א"כ אף היכא דאין אומרים עכשיו גירשה אלא גירשה כבר ואבדה הגט. הוי ג"כ טענה גרוע דנפילה לא שכיחא ובתרי ותרי מוקמינן על רוב המברר. אלא דיש לומר דסמכה בזה על הך תרי עדים דאמרי גירשה ע"כ לא נזהרה בשמירת הגט וע"כ לא הוי נפילה בזה טענה גרוע. וכמש"כ כה"ג הסמ"ע בריש סי' מ"ו. דלכן יכול לומר פרעתי במיגו דמזוייף דיכול לומר דסמך על המיגו שלו ולא חשש על שטרו דביד חבירו. וכה"ג כתב הרשב"ם בב"ב (דף ע' ע"א) ד"ה וליטעמיך אלו א"ל נאנסו כו' עי"ש. וזולת זה יש לומר דנפילה כל זמן דלא מצאו אחר אינו דומה להא דאמרו בכולי ש"ס דנפילה לא שכיח. משום דהתם הכוונה דלא שכיח דיאבד ממנו ואחר ימצאנו כמבואר ביבמות (דף קט"ו) ובב"ב (דף קע"ב) ברשב"ם ובתוס' שם. וכבר כתבתי במק"א לדון בהא דב"מ (דף ק"י) דמלוה נאמן לומר שטרא אירכס ליה במיגו דלקוח הוא בידי. אף דנפילה הוא טענה גרוע וכן הארכתי בהא דח"מ סי' ס"ט ש"ך ס"ק ט"ז ובריש סי' מ"ו ובאה"ע סי' קנ"ב סעיף יו"ד. ובקונטרס א' על היתר עגונה כתבתי בזה הרבה. וכן יש לדון בדברי החלקת מחוקק בסי' י"ז ס"ק מ"ב דכתב דחיישינן לאבידה ואכמ"ל: וחזינן בסוגיא זו דהיכא דאומרים דבשעה פורתא אירכס לה הגט. זה הוי טענה גרוע משום דהוי מילתא דלא שכיח שלא להיות נזהרת בשעה פורתא. וע"כ אף בתרי ותרי סמכינן אהך סברא דהיא בחזקת א"א גמורה אף בניסת לא' מעידי'. וקשה דאף דנימא דהך סברא דבשעה פורתא מירכס גיטא זהו אינו בגדר חזקה רק בגדר רובא דלא שכיחא וכמו כל רוב. א"כ אי נימא כשיטת הש"ש הנ"ל דעל רוב לא סמכינן בתרי ותרי. א"כ קשה במאי הוי בחזקת א"א גמורה והולד הוי ממזר וודאי. הא יש לנו לומר דזה לא עדיף מן אלו באו עוד שני עדים ויעידו לסייע להנך תרי האומרים לא נתגרשה. ועכ"ז אם ניסת לא' מעידי' לא תצא משום דכיון דתרי כמאה א"כ מהני ברי שלה דלא תצא כמו בתרי ותרי. ולשי' הרשב"א משום דנאמנים על עצמן אף נגד אוקי אחזקת א"א. והן לשיטת התוס' משום דייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א כנ"ל. ע"כ מוכח מזה דלכל הפחות היכא דאיכא רובא סמכינן עלי' אף בתרי ותרי. ואין לחלק דשא"ה דהוי לחומרא. דהא כיון דבספק השקול סמכינן על ברי שלהם א"כ אמאי החמירו בזה. ואין לומר דזהו חומרא מדרבנן. דהא הרמב"ם כתב דהוי בחזקת א"א גמורה והוולד וודאי ממזר. אלמא דזהו מה"ת מצד הדין דהיא א"א גמורה משום הך סברא דבשעה פורתא נזהרת לשמור את הגט. אלמא דאף בתרי ותרי היכא דאיכא רוב סמכינן עלי' וכמש"כ רע"א זצ"ל דעל רוב סמכינן בתרי ותרי ואף דעל חזקה לא מצי להוכיח מזה. די"ל דהך סברא דבשעה פורתא כו' אין זה בגדר חזקה רק בגדר רוב דהוי מילתא דלא שכיח. אבל על רוב שפיר מוכח מזה אף בתרי ותרי. א"כ אף לשי' הרשב"א הנ"ל דאין להוכיח מהא דלעיל שם דבתרי ותרי לא תצא. דמהני חזקה בתרי ותרי וכמש"כ לעיל. עכ"ז הא מהא דעכשיו גירשה לא מהימנא בתרי ותרי ותצא והוולד ממזר כנ"ל. מוכח מזה אף לשיטת הרשב"א דרוב מהני בתרי ותרי. וכש"כ לשיטת התוס' דשם דכתבו דלכן לא תצא בתרי ותרי משום דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א כנ"ל. וודאי מוכח דאף חזקה המבררת מהני בתרי ותרי דאל"כ הא לא עדיף הך סברא דדייקא ומינסבא יותר מן עוד כת עדים דהיו מעידים דנתגרשה דעכ"ז מבעי לן לומר דתצא משום אוקי אחזקת א"א דהא תרי כמאה וכנ"ל. וע"כ מוכח מזה דאף חזקה המבררת מצד הסברא מהני בתרי ותרי: ובעיקר הראיה שכתבתי לעיל לדון דמוכח מהא דתרי ותרי המכחישין אהדדי אם הוא פרוע או לא דלא מגבינן מהלוה אף דאיכא חזקה דשטרא בידי מאי בעי וכמש"כ רע"א זצ"ל כנ"ל. נלע"ד די"ל דאינו ראיה מזה לתרי ותרי במקום חזקה דתוך זמנו. משום דבהך חזקה דשטרא בידי מאי בעי י"ל דדומה להא דשנים אומרים נתגרשה וב' מכחישים אותה דנשאת לא תצא. ולא אמרינן דהא איכא רוב דמכחיש אותה במה דאומרת דנפל ממנה הגט דזהו טענה גרוע משום דנפילה לא שכיח. ומבואר ביבמות (דף קט"ו) וב"ב (דף קע"א) דנפילה לא שכיח משום דמיזהר זהיר ביה. ורע"א הנ"ל כתב שם בעצמו דרוב מהני במקום תרי ותרי. וע"כ מוכח כעין הסברא שכתבתי די"ל דבזה לא שייך לומר דמיזהר זהיר ביה משום דיכולה לומר דסמכה על העדים דאומרים נתגרשה דהא מספקא לן דלמא האמת עמהם. וכת הב' המה משקרים ע"כ לא שייך בזה לומר דמיזהר זהיר ביה וכמש"כ הסמ"ע כעין זה בריש סי' מ"ו גבי פרעתי במיגו דמזוייף דיכול לומר דסמך והניח שטרו ביד חבירו לפי דסומך על המיגו שלו. וכמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף ע' ע"א) ד"ה וליטעמיך אלו אמר לו נאנסו כו' ונפקד נמי לא הוי חייש לשטרא משום דה"מ למיפטר נפשיה בטענת אונס כו' וכמש"כ לעיל. ועיין מזה באו"ת סי' פ"ז סעי' ו' ובנתיבות שם ס"ק ז' ובנתיבות בכללי מיגו ס"ק י"ד ובסי' רצ"ו ס"ק א'. וה"ה די"ל כן בהך חזקה דשטרא בידי מאי בעי. וי"ל דלכן לא חשש להשטר דביד חבירו משום דסמך על העדים האומרים דבפניהם פרע הלוה להמלוה. א"כ לפי דברי העדים המעידים דפרוע הוא השטר א"כ לדבריהם לא שייך כלל חזקה דשטרא בידי מאי בעי. דהא לא ידע דיבואו עדים להכחישם בשקר לפי דבריו האומר דהשקר עמהם. אבל בחזקה דתוך זמנו או ברוב דאף לפי דברי העדים המסייעים לו שייך הך חזקה או הרוב ג"כ. שפיר מוכח מכל הסוגיא דכתובות (דף כ"ב) הנ"ל. דאף בתרי ותרי מהני אף חזקה מצד הבירור או הרוב. וע"כ בתרי ותרי בחזקה דתו"ז הדעת נוטה דמגבינן מהלוה. ועיין ביו"ד סי' א' באם שני עדים מכחישים אהדדי אם נשחט כהוגן או לא דכתב המהרי"ק שם דיש לומר אוקי עד לגבי עד ואוקי על רוב המצויין אצל שחיטה מומחין הם. אך אין זה דומה לנ"ד ועיין בספרי נחל יצחק סי' ל"ח ענף ז' ד"ה ולפ"ז יש לדון בהא דיו"ד סי' ל"ט סעי' ט"ז כו' וקצרתי: נחזור לענינינו דלפי דעת רעק"א והש"ש הנ"ל דס"ל דבתרי ותרי לא מהני חזקה המבררת מצד הסברא. א"כ יש לדון בתרי ותרי המכחישים אהדדי דיהיה פטור מש"ה.