נחל יצחק חלק ב רלז

הש"מ מודה דלא סמכינן על רוב וכמש"כ הש"ש כנ"ל: ולפי מה דנתבאר דבתרי ותרי לא מהני חזקה דתו"ז או חזקה דשטרא בידי מאי בעי דהוי מצד בירור א"כ לא עדיף מן עוד כת עדים ושאני חזקה דמעיקרא כנ"ל. א"כ לפ"ז יש לדון בתרי ותרי דלא שייך בזה שבועת היסת. כיון דעיקר השבועה הוא משום חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו. וכיון דבתרי ותרי לא מהני חזקה דמצד בירור. א"כ ה"ה לא שייך בזה חזקה אין אדם תובע הנ"ל דהא זה הוא רק מצד בירור הדבר. דהא לא שייך בזה לומר דכך גזרה התורה א"כ לא עדיף מן עוד כת עדים כנ"ל. ואף דחזקה דאין אדם תובע לא הוי חזקה אלימתא דהא להוציא ממון לא סמכינן ע"ז רק לענין שבועה בלבד. מ"מ עיקרו הוא מצד בירור לגבי זה. וכיון דחזקה לא מהני בתרי ותרי ה"ה דלא מהני הך חזקה דא"א תובע להטיל שבועה על הלוה במקום תרי ותרי. כן יש לומר לכאורה דגבי שבועת היסת הנכון עם התומים דאינו חייב ש"ה אך לא מטעמי'. ואפשר לדחוק דעיקר הסברא דחזקה א"א תובע כו' הכוונה הוא דמחמת חזקה הנ"ל. נולד לנו ספק וחשש להטיל שבועה על הלוה. א"כ זה הטעם שייך עדיין אף בתרי ותרי דהא עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא ויש עדיין חזקה דא"א תובע להטיל שבועה על הלוה. והוי כעין רגלים לדבר דסי' ע"ה סעי' י"ז. ולפי דיש עדיין לעיין בזה הרבה ע"כ ראיתי לבאר עיקר הדבר מה שכתבו הש"ש ורע"א זצ"ל בתרי ותרי במקום חזקה דתו"ז וכה"ג: ונלע"ד לדון בכ"ז מהא דכתובות (דף כ"ב ע"ב) שנים אומרים נתגרשה או מת ושנים אומרים לא נתגרשה ולא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא. הבא עליה באשם תלוי קאי ומשני דניסת לא' מעדי' ובאומרת ברי לי'. והקשו התוס' דהא בחטאת קאי ותי' דחזקה דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א. ואי נימא דבתרי ותרי לא מהני שום ענין חזקה דמועיל מצד בירור הענין דזה לא עדיף מאלו באו עוד עדים להכחישן. ודוקא אוקי אחזקה הראשונה מהני בתרי ותרי שלא להוציאו מחזקה קמייתא וכמש"כ הש"ש ורע"א הנ"ל. א"כ קשה אמאי אמרינן בניסת לא' מעדי' לא תצא וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ב) ג"כ משום חזקה דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א. הא מבעי לן לאוקמי עדיין על חזקת א"א דהא אוקי אחזקה קמייתא סמכינן אף בתרי ותרי משום דכן גזרה התורה שלא להוציאו מחזקה הראשונה וכמש"כ בפי' המשניות להרמב"ם בנזיר (דף ס"ג) פ"ט על משנה שחזקת טמא טמא וחזקת טהור טהור כו'. משא"כ בחזקה דמהני מצד בירור הענין כמו חזקה דתו"ז דכתבו דזה לא מהני בתרי ותרי יותר מן עוד עדים. א"כ מפני מה מועיל הך חזקה דדייקא ומינסבא במקום תרי ותרי דהא לא עדיף הך חזקה מן עוד עדים דתרי כמאה. ומפני מה יהיה מועיל כלל הך חזקה דדייקא ומינסבא להיות מרע לחזקת א"א דהא בתרי ותרי לא מהני כלל שום חזקה דמצד בירור הענין ובוודאי אין סברא לומר דדוקא חזקה דמועיל ביותר מצד דהוי חזקה אלימתא וכמו חזקה דתו"ז דמוציאין עי"ז מן המוחזק והוי בירור אלים. דזה לא מהני במקום תרי ותרי. אבל חזקה דלא הוי אלים טובא דלא הוי דינו רק כמו אוקי אחזקה וממילא מהני במקום תרי ותרי. דז"א סברא לחלק בזה כלל דמ"ש דהא ניזיל בתר טעמא שכתב דחזקה דמצד בירור אינו מועיל לברר במקום תרי ותרי. רק אוקי אחזקה שאני דכך גזרה התורה. אבל בחזקה דדייקא ומינסבא דלא שייך בזה לומר דבזה גזרה התורה. דהא לא רמיזא בתורה רק חז"ל אמרו לזה מצד בירור קצת. א"כ הא לא שייך זה במקום תרי ותרי. וע"כ מוכח דאף חזקה דמהני משום בירור ג"כ סמכינן בתרי ותרי: וזה ההוכחה אינו רק לשיטת התוס' דב"ב (דף ל"ב) וכתובות (דף כ"ב) דכתבו להקשות דאמאי לא תצא והא בחטאת קאי כנ"ל. אבל הרשב"א יש לו שיטה אחרת בזה והוא דהרשב"א בחי' לקדושין (דף ס"ו) גבי תרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי כו'. דהקשה הרשב"א עלה דכתובות (דף כ"ב) הנ"ל כקושיות התוס' הנ"ל דאמאי אמרו באשם תלוי קאי ובניסת לא' מעידי' לא תצא הא מבעי לן לאוקמי אחזקת א"א. ותי' הרשב"א דהיכא דאומר ברי לי נאמן ע"ע אף להכחיש את החזקה. והובא כ"ז בפני יהושע כתובות (דף כ"ב) בארוכה. ועיין בר"נ בכתובות שם. ומה דהקשו התוס' דמאי קאמר בא"ת קאי ה"ל לומר בחטאת קאי תי' הרשב"א שם בתי' אחר וכ"כ הר"נ שם. אלמא דלא ס"ל להרשב"א להכלל של התוס' דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א א"כ לפי דברי הרשב"א ליכא ראי' זו. דהא לדידי' אינו מוכרח לומר דהך חזקה דדייקא כו' מועיל במקום תרי ותרי. אלא הטעם הוא משום דהברי שאומרים נאמנים ע"ע אף נגד חזקת א"א ונסתר ראי' זו. ומ"מ הא כיון דלא מצינו להרשב"א דיפלוג בפירוש בזה על התוס' א"כ מנלן להרבות במחלוקת. וכן נראה מן הרמב"ם פ' י"ב הל' גירושין שכתב דלכן בתרי אמרי נתגרשה ותרי אמרי לא נתגרשה אם ניסת לא' מעידי' לא תצא משום דחזקה היא שאין מקלקלין את עצמן כו'. והובא באה"ע סי' קנ"ב סעיף ג' ובב"ש שם ס"ק ה'. אלמא להדיא דהרמב"ם ס"ל ג"כ דאף בתרי ותרי סמכינן על חזקה המבררת. ודלא כדברי רע"א והש"ש. וראיתי בתשובת הרא"ש כלל נ"ב סי' ג' ד' שכתב דבתרי ותרי סמכינן על רוב והובא באה"ע סי' קנ"ו סעי' ה'. ועיין ביאור הגר"א שם ס"ק כ"א. והרא"ש כתב שם כן בתורת כש"כ מן חזקה הרי להדיא דלא כהש"ש: וכן מוכח מהא דכתובות (דף כ"ב) שם דקאמרי ראה ר' יוחנן דבריו של ר' מנחם ב"ר יוסי בגירושין ולא ראה במיתה מאי טעמא מיתה אינה יכולה מכחישתו גירושין יכולה מכחישתו ומי חציפא כולי האי והא א' ר"ה חזקה אין אשה מעיזה כו'. הני מילי היכא דליכא דמסייע לה כו'. אלמא דהש"ס ס"ל דגם בתרי ותרי נאמנת מצד חזקה דאין אשה מעיזה ופריך כן כנ"ל. והוכרחו לתרץ דשאני היכא דמסייע לה. והא החזקה דאין אשה מעיזה הוי חזקה אלימתא. והא דיש להקשות התם דהא שלא בפני הבעל מעיזה כמבואר בכתובות (דף כ"ג) ובסי' י"ז סעי' ב'. והתם הא מיירי שלא בפני הבעל. י"ל בזה דהא דאמרו התם דליהמנה מצד הך חזקה אין אשה מעיזה. הכוונה הוא דקאי עלה דאמרו התם דמיתה אינה יכולה מכחישתו. אבל גירושין יכולה מכחישתו וע"כ אינה נאמנת משום דאין הוכחה לדבריה. וע"ז פריך הש"ס דהא גם בגירושין יש הוכחה לדבריה דמירתתא דלמא יבא בעלה ולא תהיה יכולה להעיז כנגדו. וכמש"כ הנו"ב במ"ת סי' צ"א לפלפל בדברי הרשב"א דסי' א' רנ"ג. ולפ"ז י"ל דשאני הך חזקה דאמרו שם. ואין זה ראי' כ"כ לנ"ד דיש לחלק קצת דשאני התם דכיון דהוי שלא בפני הבעל א"כ לא הוי חזקה אלימתא כ"כ. ושאני בחזקה אלימתא דמהני מצד בירור א"כ לא עדיף מן עדים כמש"כ כנ"ל: ועכ"ז ממה דמצינו שם בסוגיא דאמרו לחלק דשאני מיתה דאינה יכולה להכחישו ע"כ לא תצא ושאני גירושין דליכא ביה הוכחה וכן מקשה הגמ' הא גם בגירושין איכא הוכחה דלא תוכל להעיז בפניו. והא אי נימא דבתרי ותרי לא מהני שום הוכחה וחזקה דמצד בירור. א"כ האיך סמכו שם ע"ז ההוכחה דאינה יכולה מכחישתו דזהו כעין סברת דייקא ומינסבא. והא לא מהני שום בירור כלל במקום תרי ותרי משום דלא עדיף מן עוד כת עדים כנ"ל. וכן מבואר בירושלמי יבמות פ' י' הלכה ג' בזה"ל מה בין מיתה מה בין גירושין גבי הא דשנים אומרים מת כו' שנים אומרים נתגרשה כו' דר' חייא משמי' דר' יוחנן אמר הדעת מכרעת בעדי מיתה דלא תצא מאחר שאילו יבוא הוא מכחיש עכ"ל. וזהו ג"כ כמו בש"ס דילן הנ"ל. ואין לדחוק ולומר דבאמת לא מהני שום חזקה מצד בירור בתרי ותרי אך שאני התם דעפ"י סברא יש לומר דבתרי ותרי דהוי ספק השקול נאמנים על עצמם אלא