נחל יצחק חלק ב רלו

א"כ איכא חזקה נגד חזקה א"א תובע. מ"מ חייב היסת משום לא פלוג ודלא כההפלאה הנ"ל ועיין בח"מ סי' צ"ה ובשא"ד דלדינא קיי"ל כתירץ א' של התוס' הנ"ל. ועיין בשבועות (דף מ') בתוס' ד"ה אשתמוטי הוא דקמשתמיט כו'. ומהא דח"מ סי' ע"ח בש"ך ס"ק ט"ו דכתב שם בחזקה דתו"ז צריך המלוה לישבע היסת לאחר הפרעון. ועיין באה"ע סי' צ"ו בב"ש ס"ק ח'. ולא אמרינן דהא נגד החזקה דאין אדם תובע כו' יש כנגדו חזקה דתו"ז. דז"א דהא החזקה דתו"ז עשה פעולתו להוציא מהמוחזק. דהא המוחזקות של הלוה דהי' מתחלה ובצירוף חזקה דאין אדם תובע כו' דהשתא מצטרפין נגד החזקה דתו"ז וע"כ חייב ש"ה. וזה הטעם שייך ג"כ בחזקה דשלש שנים. אך כ"ז הוא היכא דהיה חזקה א"א תובע כו' דאף דאמרינן לא פלוג כמש"כ התוס' בתירוץ א' דב"מ הנ"ל. זהו בסוף דינא דכיון דיש כאן חזקה דא"א תובע אף דאיכא כנגדו חזקה הסותרו מ"מ כ' התוס' בתירץ קמא הנ"ל דאמרינן לא פלוג. אבל היכא דליכא חזקה דא"א תובע כלל בוודאי לא מצינו דאמרו בזה לא פלוג דהא לא שייך בזה תחלת דינא כלל. וי"ל דמודו בזה לתירוץ הב' של התוס' בב"מ הנ"ל. וכמש"כ התוס' בשבועות (דף מ') ד"ה אשתמוטי כו' כנ"ל. ועיין מזה לעיל סי' ע"ה סעי' כ"ג בענף בית במש"כ שם. וכעין זה כתב הט"ז בסי' צ"ד סעי' ו' דכיון דעיקר ש"ה הוא משום חזקה א"א תובע ע"כ היכא די"ל אם אי' כן ה"ל קלא ואיתרע החזקה זו דפטור מש"ה: ולפ"ז יש לדון לפי מה דמצינו בח"מ סי' מ"ו סעיף ל"ז בשטר ששנים אומרים שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע לא מגבינן בי'. כמש"כ הרשב"א והובא בש"ך שם ס"ק ק"א וכ"כ הש"ך בסי' ע"א ס"ק ב' באה"ד שם. ועיין בתומים סי' נ"ח ס"ק ה' מש"כ שם בשם הפר"ח ומה שהשיג עליו. א"כ מוכח מזה דלא מהני חזקה דמצד בירור הדבר היכא דתרי ותרי מכחישין זא"ז. והא דאמרינן בכ"מ בתרי ותרי מדאורייתא אזלינן בתר חזקה. היינו אוקי אחזקה. אבל חזקה דמצד בירור הדבר לא מהני בתרי ותרי. דהא זה לא עדיף מאילו באו עוד עדים להעיד דהא תרי כמאה וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ב) ובב"ב (דף ל"א) גבי מיגו ע"ש. ושאני אוקי אחזקה משום דכן גזרה התורה בכל ספק למיזל בתר אוקי אחזקה. וכן מצאתי בתשובת רע"א זצ"ל סי' קל"ז שכתב לדון בתרי ותרי במקום רוב דנסתפק בזה בעל שושנת העמקים. וחכם אחד רצה להוכיח לזה מהא דתרי ותרי בפרעון השטר דלא מגבינן אף דאיכא בזה חזקה דשטרא בידי מאי בעי. וכתב הרע"א לדחות זה דנהי דשטרא בידי מאי בעי אלים מרוב. מ"מ הא החזקה דשטרא בידי מאי בעי הוי כמו הוכחה דאנן סהדי והוי כמו כת עדים דאמרינן תרי כמאה. משא"כ במקום רוב י"ל דבתרי ותרי כיון דהוי ספק ניזיל בתר רוב דכך אמרה התורה דבכל ספק תיזיל בתר רוב. וה"נ בתרי ותרי כו'. וכ"כ רע"א שם בסי' קל"ו להסתפק בתרי ותרי דאיכא חזקה דאין אדם פורע תו"ז דאפשר דלא אזלינן בזה בתר חזקה משום דחזקה דמצד בירור דהוי כמו אנן סהדי א"כ הא תרי כמאה ע"ש. וכ"כ הפרמ"ג ליו"ד בפתיחה לה' שחיטה דמהני רוב בזה: ויש להביא ראיה לזה ממש"כ הריטב"א בכתובות (דף כ' ע"א) ד"ה אלא אמר ר"נ כו' דבתרי ותרי דהתם דאמרי קטנים היו לא שייך לאוקמי אחזקה דאין עדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול משום דלא מהני הך חזקה היכא דאיכא עדים דמכחישין לה כו'. וכ"כ הרשב"א בכתובות (דף כ"ב ע"א) ד"ה עירעור דמאי כו'. ולא כתבו להסביר דמפני מה לא תועיל חזקה זו כמו שארי אוקי אחזקה אף בתרי ותרי. [ועיין בתוס' כתובות (דף כ') ד"ה אלא אמר רב נחמן כו']. דהא סמכינן על חזקה זו דאין עדים חותמין כו'. אף להוציא ממון כמבואר שם. אבל לפמש"כ רע"א זצ"ל דבחזקה דתו"ז כיון דהיא אלימא ע"כ לא מהני זה במקום תרי ותרי כנ"ל. א"כ ה"ה גבי הך חזקה דאין עדים חותמין כו' ולא עדיף מאלו באו עוד עדים דהא תרי כמאה. וזהו כוונת הריטב"א והרשב"א הנ"ל. וזהו סייעתא לסברת הגאון הנ"ל: **(הגה"ה ולכאורה יש להוכיח מהתם דאף רוב לא מהני בתרי ותרי. דהא כתבו התוס' בכתובות (דף י"ח) דאונס מחמת נפשות לא שכיח. א"כ במעידים עדים אחרים על עדי השטר דהיו אנוסים מחמת נפשות. א"כ מבעי לן לומר אוקי תרי לבהדי תרי ונסמוך על הרוב דאנוסים מחמת נפשות לא שכיח. וכמש"כ רע"א זצ"ל דרוב מהני בתרי ותרי. ויש לדחות משום דהא דרוב מהני משום דכך גזרה התורה למיזל בתר רוב במקום ספק והא לא מהני בממון דאין הולכין בממון אחר הרוב. והא דלא מהימן הלוה לומר דהיו אנוסים מחמת נפשות. בע"כ הטעם משום דאונסים מחמת נפשות לא שכיח כלל. א"כ זה הרוב הוי ג"כ מצד בירור הדבר והוי כמו אנן סהדי. א"כ הא זה לא מהני בתרי ותרי כמו בחזקה דתו"ז או חזקה דשטרא בידי מאי בעי דלא מהני בתרי ותרי כנ"ל. ומ"מ זהו דוחק דזהו נגד הסברא וקצרתי. (ע"כ הגה"ה):)** ובעיקר ראייתי מהא דכתובות הנ"ל דלא מהני חזקה דאין עדים חותמין כו' במקום תרי ותרי וכמש"כ הרשב"א והריטב"א כנ"ל. יש לחלק דשא"ה דהא באמת עדי השטר אין מעידים לפנינו כלל האיך היה המעשה. ועדים אחרים מעידים שהיו אנוסים. ואמרינן דזה הוי כתרי ותרי. וכן במעידים שהיו קטנים. משום דסתם שטר הבא לפנינו הוי כאילו מעידים לפנינו דלא היו קטנים משום חזקה דאין עדים חותמין. וכן באנוסים מחמת נפשות מחשב השטר כתרי משום סברא דאנוסים לא שכיח. דאילו מחמת חזקת כשרות של העדים לא שייך רק באנוסים מחמת ממון. א"כ לא שייך בזה לדון אוקי תרי לבהדי תרי ונסמוך על חזקה הנ"ל או על לא שכיח כלל כנ"ל. דהא עיקר מה דאמרינן דהשטר הוי כתרי המעידים לפנינו זהו הכל העיקר מחמת החזקה ולא שכיח כלל כנ"ל. א"כ כבר נסתלק החזקה והרוב גמור הנ"ל. משא"כ בחזקה דתו"ז וכה"ג במקום תרי ותרי המכחישים זא"ז בע"פ לפנינו. שפיר י"ל עדיין אוקי תרי לבהדי תרי ולא נסתלק מעולם החזקה הנ"ל. ע"כ אין זה שייכות כלל לענין הספק של רע"א זצ"ל הנ"ל. וגם י"ל דזהו כוונת הריטב"א והרשב"א הנ"ל. ועפ"ז יש לעיין הרבה בסוגיא דכתובות ובתוס' שם. וראיתי בשב שמעתתא שמעתא ו' פ' כ"ב שכתב ג"כ לדון בתרי ותרי במקום חזקה דתו"ז דלא מהני. והך חזקה הוי כמו אנן סהדי ותרי כמאה. וה"ה רובא אינו יכול להכריע בתרי ותרי משום דרוב הוא מצד ראיה שנוטה להתיר יותר מלאיסור. ודוקא חזקה דמעיקרא מהני בתרי ותרי משום דזהו מצד דאין יכול להוציאו מחזקתו קמא כו'. ובזה מתורץ קושיות הרא"ה דהקשה דבקטנים איכא חזקה דאין עדים חותמין כו' משום דחזקה דהוי מצד סברא לא מהני במקום עדים יותר מאלו באו עוד עדים דהא תרי כמאה עכ"ל הש"ש בקצרה. הרי דכתב ג"כ דחזקה דתו"ז וכה"ג וכן ברוב לא מהני בתרי ותרי. ודלא כסברת רע"א דכתב לחלק דשאני רוב. אך מש"כ לתרץ קושיות הרא"ה לפי מה שכתבתי לחלק אינו ענין זה לחזקה דתו"ז או רוב במקום תרי ותרי המכחישים לפנינו בע"פ. וגם לא הביא לדברי הרשב"א והריטב"א דכתובות הנ"ל: ענף ב ובעיקר פלוגתת הש"ש עם רע"א בתרי ותרי במקום רוב. נלע"ד דזה תלוי במש"כ השמ"ק לב"מ (דף ו') גבי קפץ א' מן המנויים לתוכן דפטור ממעשר בהמה. והקשו בתוס' שם דנבטל ברובא. ותי' הש"מ בשם הריטב"א דהא דרוב מהני אין זה רק מצד גזה"כ אבל באמת כל רוב אינו אלא ספק רק גזה"כ הוא למיזל בתר רוב. ולפ"ז שפיר כתב רע"א זצ"ל דבתרי ותרי אזלינן בתר רוב. דהא רוב אינו מצד בירור רק משום גזה"כ. א"כ זה דומה לחזקה דמעיקרא דאזלינן בתרי ותרי למאי דקיי"ל. אכן לפמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ט"ז ענף ד' וענף ה' דדברי הש"מ הנ"ל אינו שייך רק ברובא דאיתא קמן. אבל ברוב דליתא קמן דזהו מצד בירור לא שייך בזה סברת הש"מ הנ"ל עי"ש. על כן יש לדון דבתרי ותרי במקום רוב גם