נחל יצחק חלק ב רלה

יצחק סי' ב' כנ"ל. אכן לפמש"כ משום דיהיה נעקר איסור רבית מה"ת א"כ אף דנאמר דלאחר שמשכו הפקירוהו והקנו לו ג"כ לא שייך איסור רבית כיון דמקודם שהוציא המלוה היה עליהם דין הפקר ואין כאן הוצאה מרשות המלוה לרשות הלוה וכמש"כ לעיל ע"כ הדבר מוכרח כנ"ל: ואחר שנתבאר שיטת רש"י על נכון ב"ה ע"כ לדינא י"ל דאם אומר הלוה הילך על מעות בעיני' שהלוהו והם ברשות הלוה די"ל הלוה קים לי כשיטת רש"י דאין לחייבו שד"א משום דיכול לומר א"א בתק"ח ודינו כמו מעות פקדון דה"ל הילך אף דהם ברשות הנפקד. ואף דלא נראה כן מדברי הפוסקים מ"מ לפי מה שהסברתי כ"ז שפיר י"ל כן וקשה לחייבו שד"א וכדין כל ספיקא דדינא: ה (שם סעי' ה' ש"ך ס"ק י"ב) העלה דהיכא דנתחייב במקצת משום מתוך שאי"ל משלם כגון באומר על מקצת לא ידענא וע"א מעיד על מקצת או כגון נסכא דר' אבא דאף דמשלם המקצת מצד מחשואיל"מ מ"מ על המותר שתובעו אינו נשבע רק היסת דזה לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על המותר וכמו שפסק הרמב"ם ספ"ד הל' גזלה והטור סי' שס"ד ודלא כדעת יש אומרים דהובא שם. וכן פסק המחבר לקמן סי' שס"ד סעי' ו': ולענ"ד יש לתמוה בזה מן הא דסי' ע"ב סעיף ל' דכתב המחבר שם דהיכא דשמעון ה"ל מחשואיל"מ על הדינר הג' מצד שומר שמסר לשומר דנתחייב מצד משואיל"מ ע"כ חייב שד"א על דינר הרביעי דהוי כמו העדאת עדים דר"ח: וכמו שפירש הש"ך שם ס"ק קכ"ט. וקשה הא כיון דפסק הש"ך הכא דהיכא דנתחייב משום משואיל"מ זה לא הוי כמו העדאת עדים לחייבו שבועה על המותר. א"כ ה"ה בשומר שמסר לשומר דחייב משום משואיל"מ כמו שכתב המחבר להדיא. דלא ישבע על המותר שד"א רק היסת. וגם דברי המחבר סתרי אהדדי מן הא דסי' שס"ד להא דסי' ע"ב. אך לולא דברי הש"ך היה אפשר לחלק דשאני היכא דטוען הנתבע ברי כמו הא דסי' שס"ד דטוען דידי חטפי ע"כ לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח. משא"כ בשומר שמסר לשומר דטוען איני יודע אם נאנסו או לא ע"כ הוי כמו העדאת עדים. אכן לפמש"כ הש"ך הכא דאף דטען על המקצת לא ידענא ג"כ אינו נשבע על המותר רק היסת א"כ תקשה מהא דסי' ע"ב ע"ז. ודוחק לחלק דשאני היכא דלא נתחייב משום משואיל"מ מצד טענתו אלא ע"י העד הבא לאחיו. משא"כ היכא דנתחייב מתוך טענתו כמו בשומר שמסר לשומר דמיד דבא לב"ד דנסתפק אם נאנסו או נגנבו דחייב משום מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם. דמ"ש הא עיקר החיוב הוי הכל משום מתוך כו'. וזהו צע"ג ולא ראיתי לאחד מהאחרונים שיעוררו בזה: ומחמת חומר הקושיא נלענ"ד לחלק דהא בהא דסימן ע"ב דמיירי התם באומר נאנסו ואינו פטור רק בטענת אונס משום דהא ס"ל להמחבר שם דה"ל ש"ש וכמש"כ הש"ך שם בסי' ע"ב ס"ק קכ"ז יע"ש. ומבואר בב"ב (דף ע') דנאנסו לא שכיח וכמבואר בח"מ סי' ק"ח ובשא"ד. א"כ הוי פטורו בטענה דלא שכיחא. ע"כ בזה ע"י צירוף להא דהוי משואיל"מ הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח דמבררים דמגיע הממון בבירור. וכמו בא"י אם פרעתי דכתב הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י"ג דכיון דנתחייב עי"ז בב"ד הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על המותר והוי כמו אנן סהדי. ע"כ ה"ה ברוב וצירוף משאויל"מ הוי זה כמו אנן סהדי אף להרמב"ם והמחבר דסי' שס"ד. ודוקא משואיל"מ דליכא רובא לסייע לי' זה לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח. אבל כשהרוב מסייעו הוי זה דבר ברור כמו כל אנן סהדי. דהא באמת סוקלין ושורפין על סמך הרוב. אלא בממון לא מהני רובא להוציא מהמוחזק. אבל היכא דיש צירוף סברא לזה אזי הוי הרוב כמו אנן סהדי כיון דמוציאין מהמוחזק מצד איזה טעם עכ"פ משום דהרוב מברר לנו עיקר הענין ולכן הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח. ועפ"ז יש לדון במש"כ הש"ך בסי' ע"ב על מה דנקטו התם דטוען נאנסו מיד לוי דה"ה נגנב ונאבד לשיטת הי"א דמלוה על המשכון ה"ל ש"ח. אבל לפמש"כ י"ל דדוקא נאנסו דה"ל טענה דלא שכיחא משא"כ נגנבו ונאבדו דשכיח וכמש"כ הכנה"ג והובא בתומים סי' ק"ח ס"ק ה' דכתב בשם הרבה מחברים דגניבה ואבידה שכיח ודוקא אונס לא שכיח ע"ש. ולפ"ז י"ל דבטענת נגנבו כיון דמיפטר בטענה דשכיחא ע"כ לא הוי חיובו אלא מצד משואיל"מ לחודי' וזה הא לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח כנ"ל. אך אפשר לומר דהא כתב הש"ך בסי' קכ"א ס"ק ס"א דגניבה ואבידה לא שכיח ג"כ כדמשמע בר"פ המפקיד יעו"ש. ע"כ שפיר כתב הש"ך הכא בסי' ע"ב הנ"ל דה"ה בטענת נגנבו ואין זה סתירה לכל מש"כ: היוצא לנו מכל זה דין מחודש דאף דמשואיל"מ לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח. עכ"ז היכא דרובא מסייע לי' הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על השאר. וגם למדנו מהא דסי' ע"ב הנ"ל דכתב המחבר להדיא דשומר שמסר לשומר חייב משום משואיל"מ. ובסי' רצ"א ש"ך ס"ק מ"ד הביא שם שיטת הסוברים דשומר שמסר לשומר דחייב זהו משום איני יודע אם החזרתי. ושארי פוסקים ס"ל דחייב משום משואיל"מ. אבל הכא מהמחבר הנ"ל מוכח להדיא דס"ל דחיובו הוי מצד מושואיל"מ. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ע"ב סעיף ל' מש"כ שם: סע' ו' ש"ך ס"ק י"ט מלבד בחשוד כו'. וכן מוכח מן התוס' ב"ב (דף קס"ד) בד"ה גופא א' רב כו' שכתבו באה"ד ואין לומר שיכתוב בשבילו לענין אפוקי ממונא מחשוד. דלא מהימן אלא בשבועה וכמש"כ בהגהת הב"ח שם. הרי דס"ל להתוס' בפשיטות דאין מוציאין מהחשוד ע"י ע"א בלא שבועה. ועיין בנתיבות וקצרתי: ו (שם סעיף ו ש"ך ס"ק ט"ו) בשני כתי עדים המכחישים זה את זה דאמרינן סלק עדותן וכמאן דליתנהו ואם היה חייב היסת כו' השתא נמי משתבע הך שבועה כו' עכ"ל. והתומים השיג עליו. והקצה"ח והנתיבות כתבו לפרש כוונת הש"ך דשאני שבועה דעיקרו הוא לברר הספק א"כ גם בתרי ותרי עדיין הספק במקומו וחייב לישבע שד"א או היסת עי"ש: ענף א ולפענ"ד יש לדון בשבועת היסת בתרי ותרי המכחישים זא"ז. דהא עיקר הטעם דשבועת היסת אמרו בשבועות (דף מ') דעיקר הטעם הוא משום חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו. והיכא דליכא חזקה הנ"ל אין טעם להשביעו. וכמו שכתב ההפלאה באה"ע סי' פ' סעי' ט"ז טען הוא שאינה עושה והיא אומרת שאינה נמנעת מלעשותן כו'. וכתב הח"מ שם דלא תקנו שהיא תשבע היסת על טענתו כו'. וכתב ההפלאה שם ס"ק י"ח דלכן פטורה משבועה כיון דעיקר טעם שבועת היסת משום חזקה א"א תובע כו'. והכא עיקר חזקה כנגדו דחזקה אין אשה מעיזה כו' ואע"ו דגבי ב"ח נמי איכא א"א מעיז פניו בפני ב"ח. באמת מקשה הש"ס כן בשבועות ומשני משום אשתמוטי עכ"ל. אלמא דמצינו דהיכא דלא שייך הטעם דהגמ' הנ"ל לא אמרינן דישבע היסת. ועיין במהרי"ט סי' קנ"א בח"מ שכתב דעיקר ש"ה הוא משום חזקה א"א תובע וזה אנו רואין שתובע אע"פ שא"י לא תקינו רבנן וכעין זה כתב המקנה בסי' מ"ט: ובאמת מצינו סתירה לזה ממש"כ התוס' בב"מ (דף ו') ד"ה אלא הא דאמר ר"נ כו' דפירש רב האי גאון דמשביעין ש"ה אקרקעות אע"ג דלא שייך בהו אשתמוטי וקשה דבפ' שבועת הדיינין משמע דלא מחייב היסת אלא משום אשתמוטי. וי"ל דכיון דבאינו בעין משתמט אף כשהוא בעין לא פלוג רבנן א"נ אקושיא דר' חייא סמיך עכ"ל. אלמא דס"ל לרב האי והתוס' דאף היכא דיש חזקה דא"א מעיז