נחל יצחק חלק ב רלג

דמצד תקנת חז"ל דהקנוהו להלוה ואפקעינהו מרשות המלוה מכל מקום הא קיי"ל דכל האומר אי אפשי בתקנת חז"ל שומעין לו. א"כ ה"ה בהך תקנה דתקנו דמלוה בעיני' לא הדרא וקנהו הלוה דתקנו זה לטובת הלוה משום דטובת המלוה לא שייכא בזה דהא לענין חיוב אונסין אף אי נימא דלא קנהו הלוה ג"כ נתחייב באונסין מעת משיכה דאף לרב הונא דס"ל בשואל קורדם לא בקע בו לא קנאו מ"מ מעידן משיכה מתחייב באונסין כמבואר בב"מ (דף צ"ט) ובקידושין (דף מ"ז). וכן לענין אם יכול הלוה לחזור בו ולהחזירו להמלוה הא אף דנימא דקנהו מ"מ הא יכול להחזירו אף בתוך זמ"פ דהא הזמ"פ הוא לתועלת הלוה כמבואר בסי' ע"ד. א"כ אין להמלוה שום טובה מן קניות הלוה רק להלוה יש תועלת וטובה אם נימא דקנהו לענין שלא יהיה יכול המלוה לחזור בו וליקחנו מן הלוה ע"כ יכול הלוה לומר אי אפשי בתק"ח דתקנו זה לטובתי א"כ מוקמינן על דין תורה ולא קנהו מעולם וה"ל הנך מעות כמו פקדון ושפיר מקרי הילך אף דהם ברשות הלוה. וזה שכתב רש"י והילך לא הוצאתים והן שלך בכ"מ שהם. הכוונה דהם שלך משום דאי אפשי בתק"ח. והנה בקנין משיכה במכירה דקיי"ל דמעת דקנהו הלוקח במשיכה אף דנאנס ונשרף החפץ מ"מ חייב הלוקח לשלם מחירו ואינו יכול לומר א"א בתק"ח דיהא כמו דלא קנהו מעולם ע"פ דרכי הקני'. משום די"ל דקנין משיכה לאחר שתקנו דמעות אינן קונות לטובת הלוקח א"כ ממילא תקנו דקנין משיכה יהיה קנין המועיל משום תקנת התגרים דזהו טובת הלוקח והמוכר דיהיה קנין המועיל לטובת שניהם. משא"כ קנין משיכה במלוה בעיני' דמזה אינו טובה רק להלוה כנ"ל ע"כ שפיר יכול לומר א"א בתק"ח וה"ל שפיר הילך אף דהם ברשות הלוה. [והא דסי' קצ"ח סעיף ה' דאם התנו להדיא דמעות יקנו דקני עיין בש"ך שם ס"ק יו"ד ובב"ח בטור שם ס"ק ט"ז וקצרתי]. וזהו דוקא במלוה בעיני' דה"ל הילך משום א"א בתק"ח כו' אבל במלוה שהוציא לא ה"ל הילך כ"ז שאינם מוכנים לפני הב"ד ליתנו לו מיד כמבואר כאן. ועדיין י"ל דאם המעות הם לפני הב"ד גם רש"י סבירא ליה דמקרי הילך וכשיטת כל הפוסקים רק רש"י כתב כן לאשמועינן דהיכא דה"ל בעיני' אז אף דהם בביתו שלא בפני הב"ד ג"כ ה"ל הילך משום א"א בתק"ח כו': וטעם החולקים על רש"י וס"ל דאף במלוה בעיני' לא מקרי הילך היכא שאינם לפני הב"ד י"ל דס"ל דמלוה בעיני' נקנה מה"ת בקנין חצר ואף בקנין משיכה מה"ת כיון דליכא חסרון כספא בזה וכמש"כ לעיל ע"פ דברי התוס' פ' השוכר את הפועל (דף ע"א ע"א) ד"ה פרדשני כו' דהיכא דליכא חסרון כספא לכ"ע קונה במשיכה מה"ת. ומה"ט כתב הקצה"ח בסי' ר"ד ס"ק ד' דהיכא דמוכר לו בעד חובו לכ"ע קונה במשיכה מה"ת וכ"כ המקור חיים הל' פסח סי' תמ"ח ס"ק ה'. וכן כתבתי מזה בארוכה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ג ענף ז' וענף ח' ע"ש. אכן לפי מש"כ לעיל דמוכח בסוגיא דקידושין (דף מ"ז) דמלוה בעיני' אינו נקנה במשיכה מה"ת רק מדרבנן וכמש"כ הריטב"א שם ומשום דאין זה קנין הגוף. ע"כ נלע"ד לומר דבאמת גם החולקים על רש"י וס"ל דמלוה בעין לא מקרי הילך די"ל דמודים ג"כ לכל מש"כ דמלוה בעיני' אינו נקנה מה"ת ואפ"ה ס"ל דלא שייך לומר בזה א"א בתקנת חכמים כו'. משום דטעמם הוא דעיקר מילתא דא"א בתק"ח שומעין לו הוא דיכולה לומר איני ניזונית כו'. דלא מצינו זה רק היכא שיש לו זכות אם ירצה לזכות בזה אמרו דיכול לומר א"א בתק"ח ואיני רוצה לזכות בזכות התקנה שתקנו חז"ל לטובתי וכ"ז דלא גבתה המזונות לא היו שלה מעולם. משא"כ הכא במלוה בעיני' דמיד דמשך המלוה בעיני' קנה כבר את המעות מצד תק"ח ועכשיו שאומר א"א בתק"ח רוצה לעקור למפרע למה שזכה בגוף החפץ ע"פ תק"ח ע"כ י"ל דס"ל דבכה"ג לא מהני לומר א"א בתק"ח> ובפרט לפי מש"כ הפוסקים דקנין דרבנן מהני בדאורייתא משום דכיון דזכה הממון כבר ע"פ הפקר כו' ונעשה שלו ממש ולכן הוי כדאורייתא. ועיין באה"ע סי' כ"ח ב"ש ס"ק ו' ובמח"א הלכות מכירה קנין משיכה סי' ב' ובאחרונים מזה. וכיון דזכה כבר כדין זוכה מהפקר ע"כ לא שייך לומר בכה"ג א"א בתק"ח דהא לאחר שזכה כבר הוי שלו מה"ת. ולכן שפיר ס"ל להחולקים על שיטת רש"י לדון דאף מלוה בעיני' לא הוי הילך דכיון דקנהו כבר ואפקינהו חז"ל מרשותו בתורת הפקר כו' וקנהו כבר הלוה ע"כ אינו יכול לומר א"א בתק"ח: והא דב"ק (דף ח') בלקח עידיות באחרונה דמסיק הסוגיא דיכול לומר טעמא מאי אמור רבנן אין נפרעין ממשועבדים במקום שיש ב"ח משום תקנתא דידי אנא בהא תקנתא לא ניחא לי דהאומר א"א בתק"ח כו'. אף דהתם לא הוי מחוסר גוביינא זה הזכות שזיכו חז"ל להלוקח דלא יטרפו ממנו כ"ז שיש ב"ח א"כ הא הוי כמו שזכה כבר לרשותו להזכות שתקנו לטובתו ואפ"ה חזינן דגם בכה"ג שייך לומר א"א בתק"ח כו'. שא"ה דהא גם עכשיו שאומר א"א בתק"ח הוי השדה ברשותו כ"ז שלא גבהו הבע"ח דהא בע"ח מכאן ולהבא גובה לכן לא שייך לומר בזה להסברא שכתבתי לעיל. אבל היכא שזכה כבר לגוף החפץ מצד תק"ח ועכשיו ע"י א"א בתק"ח רוצה לעקור לזכייתו מה שזכה כבר בגוף החפץ בזה שפיר הסברא נוטה דאינו יכול לומר בכה"ג א"א בתק"ח דהא זכה כבר כדין זוכה מהפקר והוי כמו דהוא שלו מדאורייתא. וגם יש לחלק דשאני היכא דכבר גילה דעתו דרוצה בתקנת חז"ל שתקנו להתקנה זו וקצרתי: ובשיטת רש"י דנתבאר דטעמו הוא משום א"א בתק"ח כדי שלא יתחייב שד"א אף שזכה כבר מן עת המשיכה להמלוה בעיני' מ"מ ס"ל לרש"י דגם בכה"ג שייך לומר א"א בתק"ח. וכמו שמצינו כה"ג בב"ק (דף ח') דגם במה שזכה כבר והוא ברשותו ג"כ יכול לומר א"א בתק"ח ואינו מחלק כנ"ל. וי"ל דס"ל לרש"י כהסוברים דקנין דרבנן לא מהני בדאורייתא משום דאף לאחר שזכה בהממון הוי זכותו רק בשם קנין דרבנן ולא נקרא בשם קנין דאורייתא כלל מעולם וע"כ שייך עדיין עליו לומר א"א בתק"ח. ובפרט לפי מה שמוכח מן ב"ק (דף ח') דאף היכא דלא הוי מחוסר גוביינא זכותו שתקנו לו חז"ל מ"מ יכול לומר א"א בתק"ח ואינו מחלק כפי החילוק שכתבתי לעיל לשיטת החולקים על רש"י. וגם הא חזינן דאף היכא שתבעה זמן רב מזונות מבעלה אפ"ה יכולה לומר אח"ז על ימים הבאים איני ניזונית כו'. הרי דאף דהיה גילוי דעת ממנה שרוצית בהתקנה מ"מ יכולה לומר אח"ז א"א כו'. רק להחולקים על רש"י יש עדיין לחלק דשא"ה דכל יום ויום הוא חיוב בפ"ע ע"כ אין זה מקרי גילוי דעת כ"כ משא"כ הכא שכבר קיבל המעות בהלואה ע"כ מקרי זה שפיר גילוי דעת שרוצה בהתקנה זו ע"ז המעות ויש להאריך בכ"ז: ענף ד שוב ראיתי כי באמת מוכח דהיכא שכבר זכה בהחפץ שתקנו חז"ל שיהיה שייך לו דאז אינו יכול לומר אח"ז א"א בתק"ח ולעקור למפרע למה שזכה כבר לגוף החפץ וכמש"כ לעיל להסביר שיטת החולקים על רש"י דהא מצינו בכתובות (דף פ"ג ע"א) הכותב לאשתו דו"ד אין לי בנכסייך דמאי כותב אומר ומשום א"א בתק"ח נגעו בה ומקשו א"ה אפילו נשואה נמי ומתרץ דידו כידה או ידו עדיפא מידה. הרי להדיא דהיכא שכבר זכה בהזכות שתקנו חז"ל להבעל שיהיה כלוקח להפירות בנכסי אשתו לאחר הנישואין דאינו יכול לומר שוב א"א בתק"ח לעקור למפרע למה שזכה כבר ודוקא בעודה ארוסה דלא זכה עדיין בזה יכול לומר א"א בתק"ח אבל לא בנשואה. א"כ ה"ה מ בנ"ד במלוה בעיני' דזכה כבר מן עידן דמשכו לרשותו להמעות דנקנה לו גוף המעות מצד תק"ח דהדין נותן דלא יהיה יכול לומר א"א בתק"ח להפקיע זכותו מה שזכה כבר לגוף המעות. ולפ"ז מוכח כהחולקים על שיטת רש"י דס"ל דמלוה בעיני' לא נקרא הילך משום דאינו יכול לומר א"א בתק"ח לעקור זכותו למפרע וה"ל כמו סילוק על זכותו שיש לו כבר דלא