נחל יצחק חלק ב רלב

הלוה ג"כ לא נקנה מה"ת רק מדרבנן דהא חזינן דרשב"א ס"ל דמלוה ברשות בעלים לחזרה ומשמע אף היכא דהוי המלוה כבר ברשות הלוה ג"כ יכולים לחזור וליקחנו מהלוה. והטעם הוא משום דאין זה מקרי בשם קנין הגוף וכמש"כ הריטב"א. א"כ ה"ה אף לת"ק דס"ל דמלוה אינו ברשות הבעלים לחזרה דנתבאר דזהו רק מדרבנן אבל מה"ת לא קנהו. אך צריך ביאור דמ"ש מן מכירה דנקנה ע"י קנין חצר וידו מה"ת דאף שמתחייב לשלם מחירו מ"מ כיון דגוף חפץ הנמכר אינו חוזר לבעליו מקרי זה בשם קנין הגוף ונקנה ע"י חצרו וידו מה"ת לכ"ע. א"כ ה"ה יהיה כן במלוה בעיני' דהא גוף ההלואה אינו עומד לחזור לבעליו ויכול לסלק בפרעון חובו במילי אחריני א"כ אמאי חילקו ביניהם. ואפשר דהטעם הוא דשאני מכירה דחוב הפרעון הוא בדברים שאינם ממין החפץ הנמכר משא"כ בבע"ח דצריך לפרוע במעות בהמין שהלווהו ע"כ אין זה מקרי בשם קנין הגוף וכמש"כ הריטב"א. ויהיה מזה סייעתא לדברי הנתיבות בסי' ק"ז ס"ק ד' דהא דבע"ח מחוייב לפרוע במעות זהו מה"ת משום דזוזי יהיב זוזי שקיל ועיין בקצה"ח סי' ק"א ס"ק א' ואכמ"ל בזה: ענף ב ולפי מה שנתבאר דמלוה בעיני' אינו נקנה מה"ת ע"י קנין משיכה אלא מדרבנן יש להסביר עפ"ז לדברי הרמב"ם ה' מלוה פ' כ"ו ה' י"ב שכתב האשה שלותה ונשאת דאם הוא מלוה בע"פ אין גובין משום דבעל כלוקח ואם היה אותן מעות ההלואה עצמן קיימין יחזירו אותן למלוה וכתב המ"מ שם דהוכיח כן ממ"ש בגמ' בב"ב (דף קל"ט) האשה שלותה ואכלה ועמדה ונשאת כו' דמשמע דאם איתנהו בעין מחזירין למלוה. והנמוקי יוסף שם כתב דאף במעות בעין הדין כן משום דמלוה להוצאה ניתנה ומה דנקטו ואכלה לאו דוקא. ובאה"ע סי' צ"א סעיף ד' מבואר דאם המעות שהלוה בעין חייב לשלם ועיין בב"ש שם ס"ק יו"ד. ובאמת צריך טעם דאמאי פסקו דאם המעות בעין צריך לשלם והא מלוה להוצאה ניתנה. [והא דסי' צ' סעיף ט' באשה שמכרה נ"מ דאם הדמים שלקחה מהלקוחות קיימים בעצמם מחזירין ללקוחות שא"ה דכיון דה"ל מקח טעות א"כ ממילא הדמים חוזרים וכדין כל מקח טעות. ועיין בקידושין פ"ב ברא"ש סי' ל"א שהביא לדברי הירושלמי על הא דמכרן וקידש בדמיהן דדייקי מינה שמקדשין בגזל. ובאה"ע סי' כ"ח סעיף כ"ב וב"ש שם ובח"מ סי' רל"ב סעיף כ"ג ברמ"א שם ובב"ב (דף צ"ב ע"ב) תוס' ד"ה אי דליכא לאישתלומי כו' ובמקום אחר הארכתי בזה]: אכן לפי מה שנתבאר אתי שפיר די"ל דכיון דהא דבעל כלוקח בנכסי אשתו הוא מדרבנן משום תקנתא ע"כ י"ל דדוקא היכא שזכות האשה הוא זכותה מה"ת בזה עשו התקנה דבעל כלוקח אבל היכא דזכות האשה עצמה אינו זכות רק מדרבנן ע"כ י"ל דלא עשו בכזה התקנה דבעל כלוקח משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. וכעין הא דשבועות (דף מ"א וב"מ דף ה'). וביותר מצינו כן בש"ך סי' קע"ה סעי' כ"ב ס"ק י"ט שכתב לפרש לדברי הטור בשם הרמ"ה דמצרן אינו יכול להרשות לאחר אפי' שיהיה להמצרן דהטעם הוא דכיון דהרשאה היא תק"ח ומצרנות נמי תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן עכ"ל. הרי דס"ל לדון כן אף במה דלא מצינו בפירוש בגמ' דאמרו בזה הכלל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ודנו כן מסברא ע"פ הכלל הלז. וה"ה הכא י"ל דזהו טעמן של הראשונים הללו דכתבו דאם מעות ההלואה הוא בעיני' גובין מהבעל משום דהא מה"ת שייך המעות להמלוה וע"כ אמרינן בזה הכלל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. והוכיחו כן מן מה דאמרו בגמ' ולותה ואכלה ועמדה ונשאת כו' דמשמע דוקא אכלה כו' וכמש"כ המ"מ. והטעם הוא ע"פ הסברא הנ"ל דזהו סברת הגמ': **(הגה"ה וזה זמן כביר שכתבתי בקונטרס א' לדון ע"פ סברא זו במש"כ האו"ת בסי' מ"ג סעיף כ"ג דאם יכתבו הרשאה זה לזה יגבה מלקוחות שקנו מאייר ואילך שכתב האו"ת שם דדוקא אם רוצים אבל אין כופין אותם לכתוב הרשאה וכ"כ השלטי גבורים בס"פ מי שהיה נשוי. והאו"ת שם בס"ק כ"ו הביא בשם הכנה"ג דכופין אותן משום מדת סדום. והסברתי דהטעם הוא כיון דכתבו התוס' בב"ב (דף י"ב ע"ב) בד"ה כגון זה כופין על מדת סדום כו' בסה"ד ועוד הא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה שכר אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו כו' אלא מתקנת חכמים קאמר הכא דכופין על מדת סדום כו' עכ"ל התוס'. וכיון דהא דכופין על מדת סדום אין זה רק מדרבנן ע"כ הדין נותן דאין לכוף על כתיבת הרשאה זל"ז דהא הרשאה גופא אינו מועיל רק ע"פ תקחז"ל א"כ אין לכוף מצד מדת סדום ע"ז דה"ל כעין תקנתא לתקנתא כו'. ויש לדון בזה ע"פ דברי התוס' בכורות (דף מ"ט) אם שניהם מצויים לפנינו כו'. ועיין בסי' ס' סעיף ט' ובש"ך שם בשם מהרש"ל. וידעתי מה דיש לחלק בכ"ז וקצרתי כי אכמ"ל. ועיין בנחלת צבי ח"מ סי' רע"ו: (ע"כ הגה"ה))** והמג"א בסי' ת"ן ס"ק א' כתב על הא דמבואר שם סעיף א' בלוה ככר מחבירו קודם הפסח צריך לפרוע אחר הפסח דאע"ג דלכתחלה אסור לקבל חליפי חמץ הכא כיון שבשעה שנותן לו ככר זה אין הראשון בעין לאו חליפי חמץ נינהו עכ"ל. ומשמעות דבריו דאם הככר הראשון הוא בעין היה אסור משום דהוי חליפי חמץ. וקשה הא מלוה להוצאה ניתנה וה"ל כמו דאינו בעין וראיתי במקור חיים שהעיר בזה ונדחק ליישבו. אכן לפי מש"כ דהא דמלוה להוצאה ניתנה אין קונהו רק מדרבנן ע"כ שפיר כתב המג"א דדוקא אם אין הראשון בעין מותר אבל אם היה בעין אסור משום דלחומרא אזלינן בתר דאורייתא ומה"ת ה"ל עדיין קנוי להבעלים הראשונים וברשותם עומדת ע"כ מקרי חליפי חמץ דהא מה"ת לא נקנה מעולם להלוה. וכן הוא בע"ג (דף ס"ב ע"ב) דבי ר' ינאי יזפי פירות שביעית מעניים ופרעי להו בשמינית כו' וכתבו התוס' בד"ה יאות הן עבדין דכיון דבההיא שעתא לא הוו הנך בעין לא חליפין נינהו כו' ולפ"ז אפילו בשביעית עצמה היו יכולין לפרוע אם כבר אכלו פירות שביעית כו' עכ"ל. וזהו כמש"כ המג"א דדוקא אם אכלו אבל אם היה בעיני' אף דלהוצאה ניתנה מ"מ כיון דמה"ת לא נקנה בקנין המועיל ע"כ אזלינן בזה בתר דאורייתא. והא דקיי"ל כת"ק דרשב"א דאם קידשה במלוה בעיני' אינה מקודשת היינו כיון דחז"ל אפקינהו מרשותו א"כ לאו מידי יהיב לה והוי כמו דאינו שוה פרוטה וכמש"כ לעיל משא"כ הכא גבי איסור חליפי פירות שביעית וחליפי חמץ: ועפ"ז יש לתרץ לדברי המחבר בח"מ סי' ע"ב סעיף ל"ח דיש מי שאומר דה"ה למעות שהלוה כו' ונפלו המעות כו' ומצאם כו' יחזיר כו' והרמ"א כתב דלי נראה דבמעות הם של המוצא דמעות להוצאה ניתנו וכבר יצאו לגמרי מרשות הנותן. ולפמש"כ דהא דמלוה להוצאה ניתנה לא קנהו הלוה רק מדרבנן א"כ לפי המבואר בח"מ סי' ס"ו סעיף כ"ה במכירת שט"ח דאם אינו אלא מדרבנן דלא תקנו זה לכל ועיין בש"ך שם ס"ק פ"ה דדוקא משום מכירת שטרות דאורייתא אמרו שם כן וכן הוכיח הקצה"ח שם ס"ק ל"ב מב"ק (דף צ"ו) דבעי רבא השביח כו' א"ל ר"א מדיפתי לרבינא תקנתא כו' ניקם וניעבד ע"ש. ועיין בספרי נחל יצחק שם מזה. ולכן שפיר פסק המחבר דאם מצאם כו' יחזיר להבעלים משום דלא קנהו הלוה דשם כיון דאינו רק מצד התקנה ולא תקנו לכל. ואחר כותבי כ"ז ראיתי באו"ת סי' ע"ב ס"ק נ"ד שהעיר בזה ג"כ ע"ש: ענף ג ואחר שנתבאר ב"ה הך מילתא חדתא דמלוה בעיני' לא קנהו הלוה מה"ת רק מדרבנן. לפ"ז יש לפרש על נכון לדברי רש"י בב"מ (דף ד' ע"א) בד"ה והילך דפי' רש"י הילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהן דהקשה השמ"ק דהא מלוה להוצאה ניתנה ואין זה דומה לפקדון. די"ל דכוונת רש"י הוא כן כיון דע"פ דין תורה לא קנהו הלוה ויכול לחזור בו המלוה וליקחנו מן הלוה א"כ מן התורה דינו כמו פקדון דמקרי הילך אף בעת שהוא ברשות הנפקד משום דכל היכא דאיתא ברשות דמרא איתא. ואף