נחל יצחק חלק ב רכט

ואינו צריך החלטה. עכ"פ מצינו בגמ' להדיא דאמרו הלשון דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא אי' גם על גזלה א"כ ה"ה יש לומר כן גבי הילך כמש"כ כל הראשונים בלשונם דפקדון הוי הילך בכ"מ שהוא עומד משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא. דהך סברא והלשון הלז שייך ג"כ על גזלה בעיני' כדמצינו בש"ס להדיא שאמרו כן על גזלה. וס"ל להלח"מ והש"ך דגם גבי דין הילך דבעינן שיתננו לפני ב"ד דזה אינו רק במלוה וכה"ג דהוי מידי דמחוסר החלטה אבל במה ששייך גוף החפץ לבעליו כמו גזל כיון דאינו צריך החלטה הדין הוא דהוי הילך אף שאינו רוצה להשיבו בדין השבת הגזלה ואף דעדיין מקרי אינו ברשותו מ"מ שייך ביה דין הילך ואתי שפיר דברי הלח"מ והש"ך ואינו קשה עליהם מן דברי הראשונים הנ"ל. ואף לדברי רב דסנהדרין (דף ע"ב) דאינו מחלק בין שיבר לנטל י"ל דמודה בזה ושאני התם גבי קלב"מ. וגם עיין באו"ת סי' צ' ס"ק א' שהעיר מה שיש להקשות על הלח"מ הנ"ל דמה יענה לר' חייא דס"ל הילך חייב ותי' שם. כמו כן י"ל אליבא דרב אף דנימא דס"ל כשיטתו גם גבי הילך וקצרתי: ענף ג' וכן נראה לענ"ד להוכיח כדברי הלח"מ והש"ך מהא דכתבו התוס' בב"ק (דף ע') ד"ה לא כתבינן אורכתא אמטלטלי הנגזלין כו' דפקדון מצי להקדישו ושקלו וטרי בראיות לזה וכ"כ הרשב"א בחי' לב"ק שם וכ"כ השמ"ק שם וכ"כ הנמוקי יוסף לב"מ בסוגיא דמסותא. וכ"כ הרמב"ם פ' כ"ב ה' מכירה ה"ט והמ"מ כתב שם להוכיח בראיות לזה והובא בטור ח"מ סי' רי"א ובבית יוסף שם. ומה דיש להעיר על כל הפוסקים הנ"ל דאמאי לא הוכיחו כן מקידושין (דף מ"ז) וב"מ (דף ל"ח) כבר כתבתי לתרץ זה בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעיף י"ט ענף ג' ע"ש. וכעת ראיתי בביאור הגר"א זצ"ל לח"מ סי' רי"א סעיף ז' ס"ק ח' שהביא ראיה מן ב"מ (דף ל"ח) לזה. אבל לפי מה שכתבתי בספרי אתי שפיר. עכ"פ מצינו שרצו להוכיח בראיות להך דינא דיכול להקנות לפקדון אף שאינו ברשות המפקיד משום דגם זה מקרי דבר ברשותו. והנה בש"ך ס"ק ג' כתב בשם הראשונים דפקדון ה"ל הילך אף שאינו לפני הב"ד וכתב דכן נראה עיקר בש"ס רפ"ק דב"מ גבי ת"ש דתני רמי ב"ח וע"ש בתוס' עכ"ל הש"ך. וכבר הקדימו הר"נ בחי' לב"מ (דף ד' ע"א) בד"ה והילך כו' בראי' זו וביאר בארוכה לראי' זו מדמקשינן מדתני רמי ב"ח כו' ואי איתא דפקדון לא מקרי הילך אלא בזמן שהוא בידו ומזומן להחזירו מאי קא מקשה לאו דא"ל הילך כו' ולמה ליה לשנויי דמתו בפשיעה כו', וכ"כ הריטב"א לב"מ (דף ד' ע"א) ד"ה אלא כי איתמר ותנא תונא כו' וכ"כ השמ"ק לב"מ (דף ד' ע"א) בד"ה והילך כו' ולקמן (דף ה' ע"א) ד"ה ה"ד לאו דא"ל הילך כו' בשמ"ק שם וכ"כ הר"נ לאלפסי ר"פ שבועת הדיינים ראי' זו. ומש"כ הש"ך ע"ש בתוס'. כוונתו להתוס' ב"מ (דף ה') ד"ה ש"ח פטור כו' שכתבו להקשות דאמאי לא מקשה מכמה משניות כו' דמיירי בפקדון הא הילך הוא כו'. אלמא דס"ל ג"כ בפשיטות דפקדון ה"ל הילך אף שאינו מזומן לפני הב"ד. ועיין בב"י כאן: ולעיל סי' ע"ב סעיף כ"ז כתב המגי' בט"ז שם ראי' זו להוכיח דפקדון הוי הילך אף שאינו מזומן להחזירו לפני הב"ד מהא דב"מ (דף ה') כו' ע"ש. ובאמת כבר הקדימו הש"ך בראי' זו מהא דב"מ וכל הראשונים הנ"ל. עכ"פ חזינן דמוכח מן הגמ' דפקדון ה"ל הילך אף שאינו לפני הב"ד. ואי נימא כהנתיבות דהך מילתא דהילך תלוי במה דמקרי ברשותו לענין הקדישו והקנאתו ומה דלא מקרי ברשותו לענין שיהא יכול להקדישו זה לא מקרי הילך א"כ ה"ל להתוס' וכל הפוסקים הנ"ל להוכיח דפקדון מקרי דבר ברשותו לענין שיהיה יכול להקדישו מן הא דמצינו דפקדון מקרי הילך אף אם אינו מזומן להחזירו בפני הב"ד כדמוכח זה בסוגיא דהילך. ומדלא הוכיחו ולא הזכירו ראיה זו כלל מוכח דאף מה דלא הוי דבר ברשותו כמו גזלה עכ"ז הוי ביה דין הילך אם הוא בעיני' אף אם אינו מזומן להשיבו בפני הב"ד וכמש"כ הלח"מ והש"ך. אך בשיטת הרמב"ם פ' כ"ב הל' מכירה ה"ט שהזכרתי לעיל דברי המ"מ שם יש לדון בזה ע"פ דברי המ"מ פ"ג ה' טוען ה' ט"ו מה שכתב שם בשיטת הרמב"ם. אבל אין דבריו מוכרחין כ"כ בכוונת הרמב"ם כמש"כ הבית יוסף כאן ע"ש. אכן כיון שכל הראשונים הנ"ל ס"ל כולם דפקדון מקרי הילך אף שאינו מזומן בידו וכ"כ המ"מ פ"ג ה' טוען בשם הרמב"ן והרשב"א ע"ש וכן נראה שיטת התוס' כנ"ל לכן שפיר כתבתי להוכיח דס"ל כהלח"מ והש"ך: והנה לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ז במחבר שכתב או שאמר המלוה א"י כמה נפחת נשבע המלוה היסת ונפטר והקשה הסמ"ע והש"ך ס"ק קכ"ב והט"ז שם דאמאי לא הוי מחושואיל"מ ותירצו דהמלוה טוען איני יודע כמה נפחת כלל כו' ובשם אביו הגאון ז"ל כתב לתרץ ג"כ והש"ך העלה דה"ל הילך וכעין זה כתב הסמ"ע בסוף ס"ק פ"ז דמשכון כזה ה"ל הילך. והמגיה בט"ז שם הביא למש"כ הש"ך דמיירי שהמלוה מניחו בב"ד כו' והעלה דאפילו בסתם פטור דה"ל כפקדון דה"ל הילך אף שאינו לפני הב"ד משום דברשותא דמרא אי' וה"ה בהך משכון המונח ת"י המלוה עכ"ל. אכן לפי הכלל דכתבו הנתיבות ובתוס' רע"א דהיכא דלא הוי דבר ברשותו לענין הקנאתו דאינו יכול להקדישו אז גם לענין הילך לא הוי ביה דין הילך. א"כ לפ"ז יש לדון הכא גבי משכון שהוא ת"י המלוה ששוה יותר מן סך החוב דכה"ג לא הוי הילך לפי המבואר ביו"ד סי' רנ"ח סעי' ז' ברמ"א דאם יש לו משכון ביד חבירו דהמותר יכול להקדיש וי"א דאפילו המותר אינו יכול להקדיש. א"כ לפי דעת הי"א דאין הלוה יכול להקדיש המותר מדמי החוב משום דגם זה מקרי אינו ברשותו דכ"ז דאינו מסלק להמלוה החוב במעות אינו יכול להוציאו בדיינין וכמו שכתבתי מזה בספרי נחל יצחק סוף סי' ע"ג בקצרה ע"ש. וכיון דהוי מחוסר ממונא אין זה בידו וכמש"כ המג"א סי' תמ"א ס"ק ג' בשם הר"נ כה"ג גבי הואיל. וכיון דלהך דיעה אין הלוה יכול להקדיש המותר משום דאין דינו כפקדון אלא הוי כאינו ברשותו ע"כ אין דינו כהילך לכן שפיר הקשה הט"ז ואביו של הש"ך ולא נחתו לומר דה"ל הילך משום דאכתי יש להקשות איך סתם הרמ"א הכא לדברי המחבר דאם אינו יודע כמה נפחת דנשבע המלוה היסת ונפטר דהא להך דיעה דביו"ד דא"י הלוה להקדישו א"כ אין דינו כהילך וה"ל מחושואיל"מ ואף דהוי פלוגתא שם ביו"ד עכ"ז נפ"מ לענין תפיסה. אך לפי מש"כ הש"ך בח"מ סי' רי"א ס"ק ה' דאף להך דיעה דס"ל ביו"ד דאין הלוה יכול להקדיש המותר דז"א אלא בהקדש אבל במכירה כ"ע מודו דהלוה יכול למכור וכמש"כ הנתיבות להסביר שם זה החילוק ע"ש. לכן שפיר כתב הש"ך הכא והסמ"ע בסוף והחכם צבי בהגהותיו להט"ז דדין המשכון כפקדון דה"ל הילך אך להש"ך בעינן דמניחו בב"ד ולהחכ"צ אף כשהוא בביתו ה"ל הילך. אכן לפי מה שכתבתי בחידושי לסי' רי"א לבאר דלדעת הסוברים דאינו יכול הלוה להקדיש המותר דה"ה דאינו יכול למכור המותר משום דס"ל דהוי דבר שאינו ברשותו כנ"ל ע"כ שפיר כתב הט"ז ואביו של הש"ך דה"ל המלוה מחושואיל"מ משום דאף כשמניחו בב"ד ג"כ הא אינו מונח ברשותו של הלוה דהא הוי מחוסר ממונא ואינו דומה לפקדון ע"כ הוכרחו לתרץ מטעם אחר דאמאי לא ה"ל הכא המלוה מחושואיל"מ. וקצרתי בכ"ז: וכ"ז לשיטת הנתיבות ותוס' רע"א אבל לפי מה שכתבתי בשם הלח"מ והש"ך דהך מילתא דהילך אינו תלוי במה דלא הוי בהקנאה ע"כ שפיר כתבו בפשיטות הש"ך והחכ"צ בסי' ע"ב הנ"ל דה"ל דין הילך משום דאין זה תלוי כלל בהפלוגתא שביו"ד אם יכול הלוה להקדיש המותר. ולדינא לא מבעיא במודה על גזלה בעיני' דה"ל הילך משום דכיון דאודי לי' ה"ל כפקדון לשיטת התוס' בב"מ (דף ו') וכמש"כ הקצה"ח בסי' רי"א כנ"ל. ואף בהעדאת עדים על