נחל יצחק חלק ב רכח

אנן (בדף ל"ו) שם כתב בפירוש דגזלה אף אם רוצה להשיבו אינם יכולים הבעלים להקדישו כיון שבאת לידו בתורת גזלה ע"ש. וכעת ראיתי בחידושי ר' עקיבא איגר זצ"ל ליו"ד סי' רנ"ח סעי' ז' שהביא לדברי התוס' ב"מ הנ"ל ולדברי הרמב"ן במלחמות הנ"ל וכ"כ הקצה"ח סי' רי"א ס"ק ג'. לכן יש לומר דאף דנימא דבהעדאת עדים על גזלה בעיני' אין לו דין הילך. דיש לחלק דהיכא דמודה במקצת על גזלה שאני ע"פ סברת התוס' דס"ל דאף בגזלה אם הודה לו ה"ל כפקדון ויכולים הבעלים להקדישו א"כ ממילא דינו כמו פקדון דה"ל הילך ושייך גם בזה הטעם דאמרו דכמאן דנקט ליה מלוה דמי. וכן ראיתי בחידושי רע"א ליו"ד שם שהביא כן בשם הרז"ה לב"ק פ"ד דס"ל ג"כ כהתוס' דאם הודה על הגזלה יכולים הבעלים להקדישו. לכן מספיקא אין יכולין לחייבו שד"א דיכול לומר קים לי כהסוברין דאם הודה דינו כמו פקדון דיכול להקדישו וה"ל דבר ברשותו וה"ל הילך. ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק יו"ד שכתב דבמקום ספיקא דפלוגתא מצי למימר קים לי כמאן דפוטר משבועה: ויש להוכיח מן ב"מ (דף ד' ע"ב) דמודה במקצת על גזלה בעיני' פטור מן שד"א דהגמ' שם מקשה מהא דתנן טענו כלים וקרקעות הודה מקצת כלים חייב ש"מ הילך חייב כו'. ועיקר קושיות הגמ' הוא דאל"כ ה"ל משנה יתירה כמש"כ בחידושי הר"נ והשמ"ק שם. ואי נימא דמודה במקצת על גזלה לא הוי הילך הוי מצי הגמ' לומר דהך דטענו כלים וקרקעות מיירי בתובעו כלים וקרקעות שגזלו ואשמועינן מתניתין להך דין שכתב הנתיבות דגזלה לא הוי הילך ולא שייך להקשות ע"ז מאי קמ"ל כו' דהא זהו לאו מילתא דפשיטותא. ומדהקשה הגמ' בפשיטות שם מוכח דגם במודה במקצת על גזלה יש לו דין הילך וכן יש לדון הרבה עפ"ז בכולי סוגיא שם. ומה דהוכיח הנתיבות להך דין מהא דריש הבית והעלי' דאם היה מכיר מקצת אבנים הוי מודה במקצת וקשה הא ה"ל הילך ומזה הוכיח להך דין מחודש. ובאמת אין זה מוכרח די"ל דמיירי שנשברו האבנים מה שהודה וכמש"כ הנתיבות בעצמו לקמן סי' קס"ד ס"ק ח' וכה"ג כתב השער משפט בסי' קס"ד ס"ק ב' וע"כ אין הכרח להוכיח מזה להך דין של הנתיבות. ולכן במודה במקצת על גזלה בעיני' אין לחייבו שד"א דהא י"ל כהסוברים דמיד דאודי ליה ה"ל כפקדון ומקרי דבר ברשותו ויש לו דין הילך וגם בהעדאת עדים על גזלה בעיני' יש לומר דה"ל הילך וכמש"כ הלח"מ והש"ך דאף דכ"ז דלא הודה בעצמו אינם יכולים הבעלים להקדישו דה"ל דבר שאינו ברשותו מ"מ ס"ל דאם הוא בעיני' ה"ל הילך ואין אנו יכולין לחייבו שד"א: ענף ב ולכאורה אפשר לחלק דהלח"מ והש"ך שכתבו דמה שאמר כלי זה הוי הילך היינו דוקא היכא שהגזלן אוחז הכלי בידו לפני הב"ד ואומר כלי זה נטלתי דכיון שהכלי לפני הב"ד א"כ אפשר דבכה"ג אמרינן דיכולים הבעלים להקדישו וה"ל כמו דבר ברשותו דהא דאמרו דגזל ולא נתייאשו א"י להקדיש לפי דאינו ברשותו זהו היכא דאין החפץ הגזול לפני הב"ד בזה אמרו דה"ל דבר שאינו ברשותו משום דשמא יבריח הגזלן בתוך כך לדבר הגזול. וגם יש לדון בזה סברת התוס' בסוטה (דף כ"ה ע"ב) ד"ה לאו כגבוי דמי כו' דלכן אמרו דשט"ח לאו כגבוי דמי משום דלא הוי בידו דמי יימר דמזדקקי ליה כו'. א"כ י"ל דמה"ט אמרו דבמטלטלין הגזולין א"י להקדיש כיון שאינו ברשותו אף שיכול להוציא בדיינין משום דמי יימר דמזדקקי ליה כנ"ל וע"כ הוי זה לדבר שאינו ברשותו. משא"כ היכא שדבר הגזול בפני הב"ד וכבר הזדקקו הב"ד לענין הלז ואינו יכול להבריחו מעתה ע"כ אפשר דהוי כמו דבר ברשותו ויכול להקדישו ודומה לקרקע דאמרו כיון דיכול להוציאו בדיינין יכול להקדישו משום דלא שייך הברחה בקרקע והארץ לעולם עומדת וה"ה אפשר גם כן במטלטלין הנגזלים כשהם לפני הבית דין. ולכן ס"ל להלח"מ והש"ך דכה"ג מקרי הילך משא"כ היכא דאין דבר הגזול לפני הב"ד עדיין יש לומר דלא מקרי הילך: אך באמת נראה שלא לחלק כן דהא סתמו דבמטלטלין אף שיכול להוציאו בדיינין אינו יכול להקדישו. ומשמע דאף היכא שחפץ הגזול הוא לפני הב"ד שתופסו הגזלן בידו לפניהם דג"כ אינו יכול להקדישו כדמוכח בתוס' ב"מ (דף ו' ע"א) ד"ה הקדישה בלא תקפה כו' שכתבו דלא דמי לגזל כו' דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש כדמוכח בהמוכר את הספינה כו' עכ"ל ועיין במהרש"א ומפרשים שם. הרי דאתו עלה דזה הוי כמו פקדון. אבל לא מהטעם שכתבתי לחלק דשאני היכא שהוא לפני הב"ד ותופסו לפניהם דהא התם מיירי דתופסו להטלית בפני הב"ד ואפ"ה אתו עלה מטעם דהוי כפקדון כיון דאודי ליה. ולכן שפיר יש להוכיח מן הלח"מ והש"ך דס"ל דאף דהוי דבר שאינו ברשותו מ"מ מקרי הילך גם גבי העדאת עדים. ואחרי כותבי כל זה מצאתי בתוס' ר"ע איגר זצ"ל למשניות שבועות פ"ז משנה ב' שכתב להסתפק בהעדאת עדים על פקדון והוא כופר דיש להסתפק אם זה הוי הילך כמו הודאת פיו או דיש לחלק דשאני היכא שכופר דהוי כגזלן וא"י הבעלים להקדישו דהוי דבר שאינו ברשותו וע"כ לא הוי הילך אבל אם הוא מודה על דבר שגזל דזה מקרי הילך וכמש"כ התוס' בב"מ בפ"ק דב"מ בסוגיא דתקפו כהן דכיון דאודי ה"ל כפקדון ודעתו נוטה דבעדים מעידים על זה דלא הוי הילך אך בהודה שאני יעו"ש. ותמהני עליו דלא הביא לדברי הלח"מ והש"ך הנ"ל דס"ל בפשיטות דגם בעדים מעידים על גזלתו דג"כ הוי הילך. אך באמת הדעת נוטה כדברי הנתיבות והתוס' רע"א הנ"ל דהא עיקר סברת הגמ' דהילך פטור משום דמה דמודי כמאן דנקט להו מלוה דמי וז"א שייך אלא על מה דעומד ברשותו אבל על דבר דאינו ברשותו כמו גזל לא שייך לומר כן. ובפרט לפי מה שכתב הש"ך כאן ס"ק ג' בשם הראשונים שכתבו דלכן בפקדון ה"ל הילך אף שאינו מזומן בידו משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא. וכמו שראיתי בחדושי הריטב"א ובחדושי הר"נ פ"ק דב"מ בסוגיא דהילך ובר"נ ר"פ שבועת הדיינים ובנ"י פ"ק דב"מ שם ובמ"מ ספ"ג ה' טוען ובשמ"ק לב"מ בסוגיא דהילך שכתבו כולם הטעם דפקדון הוי הילך אף שאינו מזומן לפני הב"ד משום דכל היכא דאי' ברשותא דמרא איתא. א"כ לפ"ז בגזלה דהוי דבר שאינו ברשותו כדמצינו כן בכמה דוכתי בוודאי הדין נותן כמש"כ הנתיבות דבגזלה לא הוי הילך רק כשנותנו לפני הב"ד דעיקר הטעם בפקדון הוא משום דכל היכא דאי' ברשותא דמרא איתא ע"כ בגזלה דלא הוי ברשות הבעלים לא הוי הילך: ולפ"ז תקשה על הלח"מ והש"ך שכתבו בפשיטות דגם גבי גזל שייך דין הילך אף היכא שאינו רוצה להחזירו לבעליו ובוודאי כ"ז שאינו מקיים מצות השבה מקרי דבר שאינו ברשותו ואפ"ה כתבו דהוי הילך ותקשה עליהם דהא מן כל הראשונים הנ"ל מוכח דעיקר הטעם בפקדון דהוי הילך משום דכל היכא דאיתא ברשותא כו' א"כ בגזלה דלא שייך כן ה"ל לומר דלא שייך דין הילך בגזלה כ"ז שאינו מחזירו. ויש ליישב דברי הלח"מ והש"ך ע"פ הא דסנהדרין (דף ע"ב) דאמרו מסתברא מילתי' דרב בשיבר אבל נטל לא כו' ולא היא כי אוקימנא רחמנא ברשותי' לענין אונסין אבל לענין מיקנא ברשותי' דמרייהו קיימי מידי דהוי אשואל עכ"ל הגמ'. ופי' רש"י בד"ה אבל נטל כו' דכיון דקיימין הן כל היכא דאיתנהו דמרייהו נינהו ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא נינהו גבי' עכ"ל רש"י וכן עיין ברש"י שם לקמי'. הרי דמצינו להדיא דגם על גזלה אמרו הלשון דכל היכא דהם קיימין בעיני' ברשותייהו דמרייהו קיימי. ואף דאמרו בשארי דוכתי דגזלה אינו ברשות הבעלים בע"כ מוכח לחלק דדוקא לענין להקדישו ולהקנותו בזה אמרו דאף שגוף החפץ שייך לבעליו כל מקום שהוא מונח מ"מ כיון דאינו ברשות הבעלים א"י להקדישו אבל גבי דין קלב"מ כיון שגוף החפץ הוא של הבעלים ואינו מחוסר החלטה לא דיינינן בי' קלב"מ ומה שאמרו שם גבי גזל דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא הכוונה הוא דגוף החפץ שייך לבעליו כמו פקדון