נחל יצחק חלק ב רכג

לא מזדקקין להגבות לה אף מה שתפסה ממנילא צריכה להחזיר דהם אמרו והם אמרו. וע"כ אמרו בלשון לא יהבינן לה וממילא בזמן הזה דליכא סמוכין אף בארץ ישראל אין לה שום זכות כלל מה"ת ע"כ שפיר מפקעינן מינה בזמה"ז כמו שהוכיחו מלשון הרי"ף. אבל בזמן המשנה דהיה מצוי סמוכים ויש להאשה זכות מה"ת לילך לב"ד סמוכים שיגבו לה מה שתפסה. ע"כ שפיר אמרו במשנה בפירות תלושים דכל הקודם זכה משום דרק לכתחלה יכולים חז"ל לאלם יד הבע"ח. דאז לא מפסדינן כ"כ להאשה כעין סברת הרא"ש והרשב"א והר"ן הנ"ל דהא לאחר שתפס הבע"ח זכה מן הדין. אבל לאחר שתפסה האשה וזכתה בו מה"ת דהא מחוייבים ב"ד להזדקק ולהגבותה ע"כ אין יכולים חז"ל לתקן משום בשביל יותר משהאיש רוצה לישא כו'. להפסיד זכות האשה דזכתה מה"ת. א"כ אינו קשה להסוברים דתפיסה לא מהני ממשנה הנ"ל. ובעז"ה זהו עצה נכונה לתרץ שיטת הפוסקים הנ"ל. וע"פ מוצא הדברים יש ללמוד בתפסה מעות דאין צריך שומא וגוביינא דב"ד וודאי מהני תפיסתה כמבואר כה"ג באה"ע סי' צ"ג סעי' י"ג ובח"מ סי' ע"ב סעיף י"ג ובש"ך סי' ק"י ס"ק ה'. ומכל הנ"ל מוכח דתפס מעות שאני. ובאה"ע סי' צ"ג ב"ש ס"ק מ"ג דתפס מעות שאני. וכ"כ הר"נ בשבת ר"פ השואל גבי הלוואת יו"ט לחלק בין תפיסת מעות וע"ש. וכן היכא דהגבהו הב"ד להאשה הוי שלה כמבואר בב"ש וח"מ שם דהא כבר הגבהו לה וזכתה מן הדין: ועוד י"ל דהסוברים כן ס"ל כמש"כ התוס' בכתובות (דף פ"ו ע"א) ד"ה לאשה לא יהבינן כו' כמש"כ שם בשם הרב ר' יחיאל דכיון דאם תפסו היורשים לא מפקינן מהם ע"כ העדיפו בזה כח האשה. יעוי"ש. וה"ה ס"ל דמה"ט מהני תפיסת האשה אם תפסה כמבואר במשנה שם אף דלכתחלה ינתן לבע"ח עכ"ז כיון דאם תפסו היורשים זכו ע"כ לא שייך לאלם כח הבע"ח בזה כ"כ דלא יהא מועיל תפיסת האשה. דלא תהא גרע כחה מהיכא דתפסו היורשים. אבל לדידן דלא מהני תפיסת היורשים שפיר י"ל דאלמוה לכח הבע"ח דלא יהא מועיל תפיסת האשה. ואף דלאחר דתפסה זכתה עפ"י דין. עכ"ז י"ל דלא פליגי על סברת הרא"ש והרשב"א והר"נ הנ"ל שכתבו דלא שייך לגרוע כח האשה היכא דלא מהני תפיסה. דשא"ה דכיון דתקנו חז"ל כן הוא דומה להך דכתובות דכל מה דאמרו רבנן לא תזבן אי זבין לא מהני כנ"ל וכמש"כ לעיל בתירוץ הא' ויש להאריך בכ"ז: נחזור לענינינו דבעיקר סברת הרא"ש והרשב"א והר"נ שכתבו דלא שייך לייפות כח הבע"ח היכא דלא מהני תפיסה י"ל דכ"ע מודו ואין לנו להרבות במחלוקת ביניהם. ועוד דהא לשיטת הרא"ש והרשב"א והר"נ בשיטת הרי"ף דכתבו דהיכא דלא מהני תפיסה לא שייך לייפות כח הבע"ח. א"כ בוודאי מוכח לדבריהם מן הרי"ף דמהני תפיסה בדר"נ. דאל"כ אמאי אמר ר"ט במלוה דיתן לבע"ח. והא בזה לא מהני תפיסת יורשי' כמו בכל שעבודא דר' נתן דקיי"ל דלא מיפטר בזה דקדם ופרע למלוה שלו כנ"ל. א"כ לא שייך בזה סברת הר' יחיאל. והרי"ף אתי עלה משום שדר"נ. אע"כ מוכח דגם בשדר"נ מהני תפיסה וכמו שהוכחתי מתשובת הרשב"א המובא בב"י סי' ק"ד. ויש לפלפל עוד בזה בעובדא דמלוגא דשטרא כתובות (דף פה) ובח"מ סי' ס"ד: ב (שם סעיף א' ש"ך ס"ק ג) דתמה על הרמב"ם דפסק בפ' ג' ה' עבדים כת"ק דמוכר את עצמו אין מעניקין לו. והא בקידושין (דף ט"ו) מסקי בסוגיא שם דמאן דס"ל כן טעמי' דלא ס"ל כר' נתן משום דמאן דס"ל שעבודא דר' נתן ס"ל דלו ולא לבע"ח. א"כ הרמב"ם דפסק כר"נ קשה דאמאי פסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו מן לו ולא למוכר א"ע הא אתי ללו ולא לבע"ח: ותי' הש"ך בשם הריטב"א די"ל דהרמב"ם ס"ל דלא ילפינן שכיר שכיר מוכר עצמו ממכרוהו ב"ד כו' עכ"ל: ענף א ולדעתי יש לתמוה בזה מהא דקדושין (דף כ') ת"ר נמכר במנה והשביח ועמד על מאתים מניין שאין מחשבין אלא מנה כו' נמכר במאתים והכסיף ועמד על מנה מניין שאין מחשבין אלא מנה ת"ל כו' נמכר לישראל מנלן ת"ל שכיר שכיר לגז"ש. וכן פסק הרמב"ם פ"ב הלכות עבדים הלכה ח' אלמא דהרמב"ם ס"ל דילפינן שכיר שכיר ועיין בתוס' קדושין (דף י"ד) ד"ה מוכר עצמו כו'. לכן העיקר כתירוצים האחרים שכתב הש"ך שם: ובדרך פלפול אמרתי בזה עפ"י מה דנסתפק המל"מ פ"ג הלכות עבדים הלכה י"ד די"ל דאין כופין על הענקה משום דהוי מ"ע שמתן שכרה בצידה כמו בצדקה דס"ל לכ"פ דמקרי מ"ע שמתן שכרה בצידה. ומה דמחלק המל"מ שם בחילוק א' זהו דוחק והחילוק ב' שכתב שם דחה בעצמו ועיין מזה בסי' רמ"ה סעיף ד' ואכמ"ל. וכבר כתבתי לעיל בחידושיי השייך לח"מ סי' ל"ד דיש מקום לומר דכמו דבעשה דמתן שכרה בצידה לא כייפינן דהוא הדין בלאו הניתק לעשה וכמש"כ הרשב"א בתשובה ובח"מ סי' צ"ז דבהשבת העבוט אין כופין והובא במל"מ שם. וכתבתי לתרץ קושיות המל"מ ע"ז מהא דסוף חולין גבי שלוח הקן דנגדי' ר"י אף דהוי לאו הניתק לעשה. וכתבתי לחלק דשאני היכא דמשכחת בי' מלקות לפעמים אז כופין על לאו הניתק לעשה אף היכא דלא הוי בר מלקות ואף דהוי מ"ע שמתן שכרה בצידה. משום דזה חמור מן עשה וכמש"כ האו"ת גבי פסולי עדות בסי' ל"ד משא"כ היכא דלא משכחת מלקות כלל גבי לאו הניתק לעשה אז אין כופין עלי' היכא דהוי מצוה שמתן שכרה בצידה כ"ז כתבתי שם: והנה גבי הענקה כתב המל"מ שם דאף אם שרף הנכסים שחייב להעניק מהם שוב ליתא בתשלומין וכמו דאמרו בפאה דאם אבד הקציר נפטר ואינו דומה להשבת העבוט וגזלה דאמרו במכות (דף ט"ז) דאיתא בתשלומין אף בשרפן. ועכ"ז לא שייך התם בטלו ולא בטלו להיות לוקה על לאו דהענקה משום דהוי לאו דאין בו מעשה עי"ש במל"מ. ולפענ"ד יש לדון בזה לפי שיטת הרי"ף והרמב"ם פ' ט"ז ה' סנהדרין דס"ל דמאן דאמר דבביטלו ולא ביטלו תליא החיוב מלקות בלאו הניתק לעשה א"כ למאן דס"ל כן חל חיוב מלקות בעת שעבר בידים על העשה וע"כ לא מקרי התראת ספק. וכמש"כ הריטב"א במכות (דף ט"ז) ראי' לזה ממה דקאמר הגמ' שם אי דקטלה קלב"מ אלמא דחיוב מלקות וחיוב מיתה באין כאחד בעת דקטלה ע"ש ולמאן דס"ל בלא קיימו חייב מלקות עיקר עבירות הלאו הוא בעת דעבר על הלאו וכיון דאינו יכול לקיים העשה ממילא עבר למפרע בעת עבירות הלאו. וע"כ מקרי התראת ספק דהא ספק אם יקיים העשה או לא וע"כ ס"ל להך מ"ד דהתראת ספק שמי' התראה. אבל למאן דס"ל ביטלו ולא ביטלו לא מקרי התראת ספק והוי התראת וודאי בעת דמבטל העשה. ולהיפך ממש"כ התוס' ורש"י שם במכות וכמו שהאריך בזה הפני משה בביאור שיטה זו בירושלמי מכות פ"ג הלכה ד' באריכות. וגם שיטת הרמב"ם פ' ט"ז הלכות סנהדרין כשיטה זו. וכמו שהארכתי בספרי באר יצחק ח' א"ע סי' א' ענף ד' ע"ש: ולפ"ז יש לדון באם יצא העבד חפשי ממנו ולא נתן לו אז חוב הענקה שמוטל עליו ואח"ז שרף בידו את כל נכסיו. דלמאן דס"ל דבביטלו ולא ביטלו הדבר תלוי יש לדון דחייב מלקות כיון דעיקר חיוב מלקות חל בעת דעבר על העשה דביטלו בידים ואז קעבד מעשה ע"כ מקרי לאו שיש בו מעשה. וכמש"כ הרמב"ם פ"א ה' חמץ דאם קנה חמץ בפסח לקי דה"ל לאו שיש בו מעשה אף דעיקר לאו כל יראה אין בו מעשה. וכה"ג מבואר בירושלמי שבועות פ"ג הלכה ז' גבי שבועה שאוכל ככר זה היום ועבר היום ולא אכלה דאינו לוקה משום לאו דאין בו מעשה. אבל בשרפה והשליכה לים לקי דהרי יש בה מעשה וה"ה בנ"ד. ועיין מזה בתוס' שבועות (דף ד') ד"ה אבל אוכל כו' במש"כ שם דאם זרקו