נחל יצחק חלק ב רכב

(דף קי"ב) דנכסי שומר מפשיעה משתעבד דלפ"ז לא אתי שפיר מה דאמר ר"ט ינתן לכושל. וע"כ מוכח דלכולי עלמא שייך שעבודא דר"נ אף בפקדון. משום דהא יש עליו חיוב השבה לכ"ע. וכמש"כ הנתיבות: ענף ד ובאה"ע סי' ק"ב סעיף ב' פסק המחבר דאם תפסה האשה אין מוציאין מידה וזהו שיטת הרא"ש שם דהוכיח ממש"כ הרי"ף דלכושל היינו לבע"ח. ואפ"ה בקדמה האשה ותפסה זכתה כמבואר שם גבי הניח פירות תלושין והובא בביאור הגר"א שם ס"ק ד'. והרמ"א הכריע כהיש אומרים דלא מהני תפיסתה. והב"ש ס"ק ז' כתב שם בשם המהר"ם. משום דמלשון הגמ' ליכא להוכיח. כמש"כ הב"ש שם שהוכיח כן מלשון הרי"ף דכתב דמטלטלי לבע"ח יהבינן לאשה לא יהבינן. דמורה לשונו דלא מהני תפיסה. וכ"כ הח"מ שם ס"ק ט'. וקשה לפמש"כ הרא"ש והר"ן והרשב"א בכוונת הרי"ף הנ"ל דלכן לבע"ח יהבינן משום דתפיסה מהני דאי נימא תפיסה לא מהני א"כ איך מפסידין זכות האשה כ"כ. אבל אם תפיסה מהני שפיר יהבינן לבע"ח דלא עבדינן כלל להאשה. כי אם שאין מניחין אנחנו להאשה לגבות. וממילא כשגובה בע"ח שייך לו כולו עפ"י דין לאחר התפיסה שאנו מתפיסין ליה וזוכה עפ"י דין. והקצה"ח בסי' ק"ד ס"ק ח' העלה בקדם מלוה אחד ותפס דזוכה בו מדין בע"ח קונה משכון. וע"כ בעבר מלוה אחר ותפסו ממנו מוציאין ממנו דהראשון שקדם זכה בו. ע"ש. ועיין בנחל יצחק בקונ' תפיסה בדררא סי' ב' ענף ג'. א"כ תקשה אמאי פסק הרמ"א דתפיסתה לא מהני דבזה תקשה קושיות הרא"ש והרשב"א והר"ן הנ"ל דאיך מפסידין זכות האשה דהא אחר דתפסה זכתה בו מן הדין. ושם מיירי אף בגרושתו כמש"כ הרמ"א בסעיף א' א"כ לקתה מדת הדין כמש"כ הרשב"א והרא"ש והר"ן כנ"ל אחר שמוציאין ממנה. ואפשר לומר דזהו דווקא בעיקר התקנה דתקנו חז"ל דלא יהבינן לכתובה. בזה שפיר הקשו דאי נימא דלא מהני תפיסת א' מהבע"ח א"כ איך יכולין לתקן בשביל יותר משהאיש רוצה כו' להפסיד זכות האשה. אבל לאחר דתקנו חז"ל דלא יהבינן לה ואינה רשאה האשה לתפוס ע"פ תקחז"ל. ע"כ אף בדיעבד לא מהני תפיסת האשה ממילא משום דעברה על תקחז"ל. כדאמרו בכתובות (דף פ"א) דכל מה דאמרו רבנן לא תזבין אי זבין לא מהני. ועיין בתשובת רע"א סי' קכ"ט שהביא בשם הפנים מאירות דפי' דלכן אי זבין לא מהני משום דהיכא דחזו חז"ל ואמרו שלא להפקיע זכותא דאחרינא גם דיעבד לא מהני. וע"ש. וה"ה בזה כיון דתקנו חז"ל דלא תתפוס האשה ובהך תקנה לא מפסדינן לה כ"כ דהא תפיסת הבע"ח מועיל ע"פ דין ע"כ ממילא אף בדיעבד לא מהני תפיסתה משום דעברה על תקחז"ל כנ"ל. ע"כ אין ההכרח לומר דהסוברים דתפיסת האשה לא מהני. דפליגו על סברת הרא"ש והרשב"א והר"ן הנ"ל: ובאמת לולא דבריהם היה מקום לומר דלכן יהבינן לב"ח ולא לאשה ולא חיישינן לפסידא דאשה כ"כ. משום דהא פסק האלפס כתובה דרבנן בסוגיא דפ"פ. ע"כ בטעמא דיותר משהאיש כו' מפסדינן להאשה דהא לבע"ח מחוייב עפ"י תורה. וידוע דדאורייתא יש דין קדימה לדרבנן. וכמש"כ בספרי באר יצחק חלק יו"ד סי' י"ט לפלפל בדברי הרי"ף הנ"ל. וכה"ג איתא בירושלמי גיטין פ"ה ה"א דנזקין ומלוה בע"פ נזקין קודמין. משום דנזקין מלוה הכתובה בתורה ושעבודא לאו דאורייתא. וכה"ג כתב הנימוקי יוסף ב"מ פ"ט והובא במל"מ הלכות מלוה פ"א ה"ח דדאורייתא קודם לחוב דרבנן ע"ש ובח"מ סי' צ"ו בבית יוסף שם. ועפ"ז היה מקום ליישב מה דיש להקשות על הסוברים דתפיסת האשה לא מהני. והא הרא"ש הוכיח ממשנה דהניח פירות תלושים כל הקודם זכה. ואף לכתחלה יהבינן להב"ח כמש"כ הרי"ף. ואפ"ה מהני תפיסת האשה. ולפמש"כ י"ל דר"ט יסבור כתובה דאורייתא דהא פלוגתא דתנאי הוא וע"כ ס"ל לר"ט דרק דלכתחלה מקדמינן להבע"ח אבל לא בדיעבד כקושית הרא"ש והרשב"א דלא מצינן להפסיד זכות האשה כ"כ במה דזכתה מה"ת. אבל לדידן דכתובה דרבנן שפיר פסק הרי"ף דאף דיעבד לא מהני תפיסתה ואפשר דזהו כוונת הב"ש דכתב שם ס"ק ז' דקולי כתובה היא דתפיסה לא מהני. ויש לדון דעכשיו שמתחייב על הכתובה הוי כתובה מה"ת כמש"כ הטור האבן סי' י"ח ד"ה ומכאן יבואר דלא כו'. והפני יהושע גיטין (דף ל"ה) ד"ה אי משום הא כו'. אבל ז"א דהא גם בתוס' כתובה אמרו באה"ע סי' ק"ב סעיף ב' דבע"ח קודם ותוספת כתובה וודאי דהוא מן התורה. על כן נראה דאינו סברא לחלק בזה: ועוד יש לדון במה דיש להקשות על הסוברין דלא מהני תפיסתה. דהא מוכח במשנה בפירות תלושין דמועיל תפיסת האשה. די"ל דטעמייהו דס"ל דלא מהני תפיסתה ולא חשו לסברת הרא"ש והרשב"א והר"ן שכתבו דמחמת יותר משהאיש רוצה לישא אשה לא מפסדינן זכות האשה מה שמגיע לה ע"פ ד"ת. ואף דאחר דתפסה האשה הוא שלה. כמש"כ הקצה"ח בסי' ק"ד כנ"ל. עכ"ז יכולים חז"ל לתקן שלא תזכה האשה במה דתפסה. דהא בזמן הזה דליכא ב"ד סמוכים אין שום זכות לבע"ח שתפס לזכות בהמשכון. דהא בלא ב"ד אינו יכול להחליט המשכון לעצמו דמאן שם לך ובעי ב"ד מומחין. כמש"כ הש"ך בסי' ע"ג ס"ק מ'. ומה"ת הא בעי ב"ד סמוכים כדקיי"ל בסי' ג' אך אנן שליחותיהו דקמאי עבדינן. וזהו מדרבנן כמש"כ הרשב"א והרמב"ן והובא בנתיבות סי' א' ס"ק א'. וכיון דמה"ת בעי ב"ד סמוכין אף בהודאות והלוואות. ועכשיו דליכא ב"ד סמוכין אין בזה שום עצה מה"ת לזכות בהתפסה שתפסה. דהא בלא ב"ד אמרינן מאן שם לך. וכבר כתבתי בספרי באר יצחק חלק ח"מ סי' ב' להוכיח דהיכא דאין ב"ד מזדקקין על הגבייה ממילא מחוייב להחזיר החפץ משום איסור גזל ע"ש. אלא מדרבנן דתקנו דב"ד בזה"ז יכולין לדון יכול לזכות בהתפסה שתפס. א"כ שפיר יכולין חז"ל לתקן דתחזיר האשה לתפיסתה ולא שייך בזה לומר כקושית הרא"ש דאיך יכולים חז"ל להפסיד במה שזכתה ע"פ דין. די"ל דהפוסקים הנ"ל ס"ל כיון דמה"ת בעי ב"ד סמוכים אין לה שום תועלת לגבות במה שתפסה אלא מדרבנן יש לה זכות לגבות ע"פ ב"ד דזה"ז. א"כ שפיר יכולים חז"ל לתקן כן דהוי כמו דאמרינן בכ"מ הם אמרו והם אמרו. ועוד דהא שליחותייהו דקמאי עבדינן. וע"ז לא עשו אותנו לשלוחים ע"כ אין אנו יכולים להזדקק בזה. דהא בדבריהם יכולים חז"ל לתקן כפי רצונם. וכיון דמה"ת אין לה שום זכות לגבות בע"כ של הבעלים לא מקרי זה פסידא מהתורה כ"כ. וכה"ג כתב הרשב"ם בב"ב (דף מ"ח) ד"ה התם נמי נימא אגב אונסי' גמר ומגרש כו' דכיון דבלאו הכי לא תעמוד אצלו ע"כ לא מפסיד כלום בהגט. וה"ה בזה לא מקרי פסידא מה"ת כיון דבלא"ה לא יזכה כלל בהחפץ דהא אינו רשאי להשתמש בהחפץ כ"ז דלא גבהו ע"פ ב"ד. ובדרבנן דתקנו דב"ד דזמה"ז יכולים להחליט לה שפיר יכולים חז"ל לתקן דתחזיר מה שתפסה כדהוכיחו מלשון דאמרו לאשה לא יהבינן כמ"ש הח"מ והב"ש כנ"ל: ולפמש"כ מדוקדק מאוד הלשון דאמרו בגמרא לא יהבינן לאשה. לב"ח יהבינן דה"ל ינתן לב"ח ולא לאשה כמו דאמרו במשנה ינתן לכושל או ינתנו ליורשין. אך לפמש"כ מדוקדק הלשון לא יהבינן היינו דכוונת הגמ' כיון דאין אנו ב"ד סמוכין דהא אמימר משמי' דרב חמא אמר להך מימרא בכתובות (דף פ"ו) והמה לא היו ב"ד סמוכין כמבואר ברש"י כתובות (דף מ"ג) דרבי הוא סמוך ולשון רב הוא אינו סמוך. א"כ אנן דאין אנו סמוכין ואין לה זכות כי אם מדרבנן לא יהבינן אנן דאין אנו מזדקקין להגבות. וממילא צריכה להחזיר מה"ת כמש"כ בספרי כנ"ל ואף דמדרבנן יכולים להחליט לה עכ"ז הא בדרבנן יכולים לתקן שלא להחליט כנ"ל. ואנן לא עבדינן לה שום פסידא רק ממילא כיון דאנן